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Empanadas, vendedores ambulantes y perversidades en el Derecho

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Empanadas, vendedores ambulantes y perversidades en el Derecho

Maximiliano A. Aramburo C.

Profesor de la Universidad EAFIT

marambur@eafit.edu.co

 

En un librito del 2011 (Why is the Law so Perverse?, University of Chicago), el profesor de la Universidad de Pennsylvania Leo Katz se preguntaba por la maldad intrínseca del Derecho. Para él, los ordenamientos jurídicos son inevitablemente perversos, pues son producto del método de la votación de Condorcet. Aludo al título de Katz (no a las tesis que sostiene) por los episodios de las multas a vendedores ambulantes y transeúntes compradores, por “ocupación” y “promoción o facilitación de la ocupación” del espacio público, respectivamente. Aunque han pasado algunas semanas desde los hechos, estos eventos generan algunas reflexiones que quisiera compartir sobre la perversidad del Derecho.

 

Primera: a diferencia de la lógica del Derecho Penal, en la que la participación es un comportamiento accesorio con respecto a la conducta “principal” -lo que implica que el partícipe no pueda tener una sanción mayor que la del autor-, en el Código de Policía y Convivencia, la promoción o facilitación del uso ilegal del espacio público tiene una multa mayor que la aplicable a quien efectivamente usa ese espacio en contravención de las normas legales. Como en principio esto no parece lógico, pensemos en posibles argumentos que podrían respaldar una mayor sanción al comprador que al vendedor que invade el espacio público (suponiendo, por un momento, que en efecto se trata de invasión ilegal).

 

Por una parte, nos dirán que, por disposición expresa del mismo código, las multas de policía son “medidas correctivas” y no sanciones (¡sacúdete en tu cripta, Kelsen!), y por lo tanto la lógica del derecho sancionatorio no tendría que aplicarse al derecho de policía. Sería una tesis (más que) discutible: el carácter de sanción que pueda tener una consecuencia jurídica es conceptual y no depende de definiciones estipulativas del legislador. Pero el fondo del asunto es si las consecuencias son proporcionales a la gravedad de los comportamientos, lo que lleva al otro argumento: se podría sostener sí es más grave la promoción o facilitación, pues se busca con ello evitar que haya pequeñas mafias que se apoderan del espacio público (y lo controlan con mayor eficiencia, incluso, que la fuerza pública), trátese de la venta de fritos o de estupefacientes. Quien comparta esta ratio legis, entonces, no podría aceptar que la multa se imponga al transeúnte que, para comer ahí o para llevar, se detiene a comprar empanadas, o lo que sea: la mafia no es el comprador ni viceversa. Así, o está bien la ley, pero radicalmente mal el criterio de aplicación, o está mal la ley y, por tanto, también el criterio de aplicación.

 

Segundo: en el Estado constitucional, gústenos o no (y parto de la base de que hay muchos que con equipaciones argumentales muy diversas no estarían de acuerdo), el contenido de las decisiones de la Corte Constitucional tiene un peso relativo muy importante en la aplicación del derecho positivo que ya ha pasado por su lupa. En la Sentencia C-211 del 2017 la Corte fue muy explícita en sostener que la aplicación de las sanciones a los vendedores ambulantes es ilegítima desde el punto de vista constitucional, si no se establecen antes programas de reubicación y formalización de su actividad. Como esto en términos de teoría jurídica supone una suerte de principio (en el sentido de directriz), las autoridades municipales y distritales tienen una carga muy poderosa antes de proceder a aplicar sanciones en ejercicio de la autoridad de policía. La policía uniformada, aquí, pierde algo de su autonomía y se subordina a la actividad que, en concreto, haya desplegado la autoridad municipal. Por eso, la explicación de que para discutir el criterio está la apelación ante el inspector correspondiente, en realidad esconde un evidente abuso de autoridad.

 

¿Revivimos la interpretación auténtica de la ley, para que el Congreso, mediante ley interpretativa, nos diga si el enunciado “promover la ocupación ilegal del espacio público” puede ser traducido como “comprar cosas a un vendedor ambulante”?

 

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