El activismo judicial en una sociedad que no respeta la justicia

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com, www.tamayoasociados.com

Premisas: (i) el derecho escrito no garantiza sentencias justas; (ii) Hércules, juez utópico de Dworkin, aun sin Constitución ni ley escrita, garantizaría una sentencia justa; (iii) un juez que, con un margen de creatividad conserve el núcleo duro de la norma escrita, puede lograr una sentencia lo más justa posible; (iv) la historia muestra la creencia del hombre en los valores o en el derecho natural, pero dado al relativismo casi absoluto de los unos o del otro, como lo prueban las guerras religiosas, no hay una sola sentencia que a todos guste o disguste; (v) el Estado de derecho, con una Constitución formal y leyes eficaces, con división de poderes y principio de legalidad como pilares de la democracia, elimina, mediante el contrato social, los desacuerdos axiológico políticos y garantiza el mínimo de derechos universales (la vida, la igualdad, la libertad, la educación, el mínimo vital, la dignidad, la presunción de inocencia, la libertad de expresión, la democracia directa); (vi) el gigantismo del Estado da lugar, a menudo, a la violación de los derechos fundamentales consagrados en la Carta  Política, razón por la cual es necesario un mecanismo ágil, como la tutela, que garantice el derecho violado; (vii) la tutela, en muchos casos, cumple el objetivo de su creación; (viii) el creacionismo judicial ilimitado o derecho de los jueces, que necesariamente funciona sobre la base de apreciaciones axiológicas de los jueces, lejos de lograr la justicia lo que hace es sembrar el caos, debido al relativismo de los valores. A punta de valores y de tutelas arbitrarias, justifican sus decisiones, y la unificación de la jurisprudencia se torna en mera utopía; (ix) el derecho de los jueces requiere, sin excepción alguna, la sabiduría, la decencia y la imparcialidad de los falladores, así como el reconocimiento mayoritario y espontáneo del contrato social de los miembros de una sociedad. De lo contrario, destruye las instituciones; (x) un Estado de derecho deja de serlo cuando algunos de sus jueces, y buena parte de los súbditos, logran convertirlo en letra muerta, al suplantarlo como consecuencia de la ignorancia, la corrupción y la eliminación de la división de poderes y el principio de legalidad, sobre todo, cuando su justicia se pone al servicio de las otras dos ramas del poder.

Y todo lo anterior ¿cómo funciona en Colombia? No funciona, o funciona mal.

Si de 10.000 jueces, cinco son corruptos, habrá 9.995 jueces buenos, pero racionalmente hablando, habrá una justicia mala. Un solo juez corrupto destruye el referente magno de la justicia, que no puede darse el lujo de las excepciones. Distingamos entre la justicia y los jueces que la aplican. La distinción es necesaria, porque si no la hacemos, nos veremos obligados a aplaudir a la justicia y a no criticarla, todo porque la mayoría de los jueces son probos y sabios.     

Que la tutela ha hecho maravillas en Colombia, nadie lo discute. Son miles y miles los casos en los que se tutelan los derechos de las personas. Pero ello no justifica que, por vía de tutela, se le dé la casa por cárcel a los delincuentes, sobre todo a los más poderosos; se paralicen obras públicas para favorecer a contratistas que en franca lid perdieron una licitación; se cobren coimas para, por vía de tutela o selección de las mismas, se revoquen sentencias que equivocadas o no, no ameritan ser desconocidas por la Corte Constitucional, como si fuera una quinta instancia.

En un país con un Ejecutivo corrupto, un Parlamento abyecto y una Corte Constitucional politizada a la caza de ventajas personales, el Estado de derecho no existe materialmente hablando.

Nada de lo anterior existiría en Colombia, si el derecho de los jueces no se hubiera desbocado con decisiones malintencionadas e irracionales hasta llegar al punto en que se encuentra actualmente. Con la legitimación que al activismo judicial sin límites le han conferido la politiquería, la corrupción y los intereses espurios, la tutela y la combinación de los medios de lucha, el principio de legalidad se acabó. Los enemigos del Estado de derecho, sobre todo, del legislador, se frotan las manos, sin que tengan muy claro a quién le van a entregar el poder que ya tienen en sus manos.

Lo más triste: el desmadre comenzó con la tutela a los derechos de la salud. Lo advertí hace 20 años, y me llovieron rayos y centellas, dizque por “defender los intereses neoliberales”. El tiempo me dio la razón: el servicio de salud está colapsado, aun para quienes pagan por él. Hoy, tenemos el cartel de la hemofilia, los carteles de la mermelada política de la salud en favor de los abyectos del Ejecutivo, el cartel del Fosyga, el cartel de algunos laboratorios farmacéuticos y la quiebra de las EPS públicas y privadas. Es el precio que se paga por no entender que la tutela debe tener en cuenta que todo derecho por fundamental que sea es un principio de optimización, es decir, que solo es exigible cuando las condiciones de derecho y de hecho lo permitan. Como no hay plata para todos, lo poco que hay, con tutelas, se lo llevan los corruptos.

Hay que hacer algo para corregir la tutela, si no queremos que solo sirva para barrer con ella las cenizas de lo que un día fuera un Estado de derecho.