“Delicia y debacle”: perlas del nuevo Estatuto Antitrámites frente a las entidades de certificación

Nelson Remolina Angarita* Director del GECTI y de la Especialización en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes nremolin@uniandes.edu.co

Por obra y gracia del Decreto-Ley 19 del 2012, mejor conocido como Estatuto Antitrámites,  los usuarios de las firmas digitales de las entidades de certificación (EC) quedaron a la deriva, con menor protección del Estado y sin responsable a bordo. En lugar de corregir los desaciertos de la regulación anterior, se magnificaron sus errores y se aniquilaron algunas de sus bondades.

Delicia, delicia…!!! diría Michel Teló si fuese representante legal de una entidad de certificación. Y no es para menos. Ahora pueden realizar actividades de gran envergadura no previstas en el artículo 30 de la Ley 527 de 1999, a saber: emitir certificados con relación a las firmas electrónicas; prestar servicios de generación de datos de creación de las firmas electrónicas; ofrecer los servicios de registro, custodia y anotación de los documentos electrónicos transferibles y, en general, efectuar “cualquier otra actividad relacionada con la creación, uso o utilización de firmas digitales y electrónicas”.

Estas nuevas actividades involucran la confianza pública y afectan los intereses de millones de personas. Por eso era razonable esperar que el Estado fortaleciera o por lo menos mantuviera la inspección, vigilancia y control de las EC. Pero ni lo uno ni lo otro, más bien ocurrió todo lo contrario: se derogaron los artículos 41 y 42 de la Ley 527 y con ello, no solo se eliminaron las sanciones que podían imponérseles sino que se desmontaron de plano las facultades de vigilancia y control que tenía la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Lo único que sobrevivió fue la vía de la protección del consumidor.

Debacle regulatorio y social representa esta medida por varias razones:

En primer lugar, se trata de una decisión contraria a la Constitución porque el artículo 365 de la Carta Política ordena al Estado mantener la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos. En la Sentencia C-662 del 2000 la Corte Constitucional precisó que las EC prestan un servicio público asociado a la fe pública con el cual se imprime un “alto grado de confiabilidad, lo que las hace importantes y merecedoras de un control ejercido por un ente público”.

En segundo lugar, se debilita el grado de confianza que otorgaba la intervención de una EC en las actividades electrónicas. Sin la vigilancia y control de la SIC se pierde buena parte de la “ventaja” que tenía recurrir a este tipo de entidades. El mero hecho de utilizar la tecnología PKI (Public Key Infrastructure) no genera valor agregado pues no es de uso monopólico de las EC. La generación de los certificados tampoco es un plus de las EC porque estos forman parte del sistema PKI y son generados automáticamente. En otras palabras, con o sin entidad de certificación, la tecnología PKI emite los certificados cuya principal función es distribuir la clave pública.

En tercer lugar, se da tratamiento desigual a entidades que vienen prestando servicios que  antes estaban vetados a las EC. La función de registro, custodia y anotación de los documentos electrónicos transferibles, por ejemplo, está a cargo de empresas autorizadas, vigiladas y controladas por la Superintendencia Financiera. Ahora esta gestión podrán realizarla las EC sin vigilancia y control estatal.

Más allá de fomentar escenarios regulatorios discriminatorios, se ponen en juego mucho dinero y la confianza en el mercado de los documentos electrónicos transferibles.

Son bienvenidos todos los cambios que fortalezcan a las empresas pero no debe perderse de vista la protección de los intereses ciudadanos. En este caso, el regulador sobreprotegió a las primeras  y dejó semidesamparados a los segundos. Esta “perla” regulatoria amerita explorar una forma adecuada de proteger los intereses generales.

*Las opiniones de este texto solo comprometen al autor y no reflejan la posición de la Universidad de Los Andes.