Luis Arcesio García Perdomo
Abogado creador de la estructura sobre la que se soportó el arbitraje ejecutivo

Las objeciones por inconveniencia (C. P., art. 166 y L. 5ª/92, art. 197) que se presentaron en contra del proyecto de ley de arbitraje ejecutivo, en concreto, fueron cinco. Explicaremos y analizaremos brevemente, en su orden:

1. El inciso 3º del parágrafo 4º del artículo 4º de la ley hace referencia a la figura de mi autoría denominada “pacto arbitral ejecutivo”, sobre la cual se estructura el acuerdo arbitral y se define la manifestación de voluntad –expresa y tácita– necesaria para que, mediante cláusula compromisoria o compromiso, se habilite la actuación del árbitro ejecutor y del árbitro de medidas cautelares previas.

El inciso al que hace referencia la objeción determina: “Cuando se quiera adelantar la ejecución de una obligación derivada de un contrato que tenga el carácter de título ejecutivo y en dicho contrato exista una cláusula compromisoria, la ejecución se sujetará a los dispuesto en esta ley”. La objeción en concreto indica que el inciso genera confusión al sugerir dos tipos de cláusulas compromisorias en el mismo pacto, una ordinaria y otra ejecutiva, sugiriendo que el pacto arbitral ejecutivo debería entenderse además como aceptación del arbitraje para controversias. 

En este tema, es importante señalar, en primer lugar, que considero que el pacto arbitral ejecutivo es autónomo para resolver tanto la ejecución de un título ejecutivo como las controversias que se deriven del mismo. No obstante, el aparte de la norma citada establece una excepción a dicha regla –a mi juicio necesaria– en el sentido de que cualquier contrato, actual o futuro, que contenga una cláusula compromisoria referida a controversias, se entenderá extendida a cualquier título ejecutivo que se configure autónomamente dentro del contrato. Lo anterior significa que el pacto arbitral ordinario o para controversias no podrá extenderse, en ningún caso, a cualquier título ejecutivo o valor que tenga como negocio causal el contrato sujeto a dicho pacto.

El tema no es simple y generó complejas discusiones. Algunos sostuvieron que la creación del pacto arbitral ejecutivo no era necesaria, pues –según su interpretación– ya se encontraba implícita en el artículo 3º del Estatuto Arbitral. A mi juicio, tal posición es desacertada, por la simple razón de que el arbitraje para ejecutar obligaciones no existía, precisamente porque el inciso primero del artículo 3º del Estatuto restringía el arbitraje a “… controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas”.

Por lo tanto, lo verdaderamente revolucionario de mi trabajo jurídico fue lograr, mediante la estructura de la ley, la reforma del artículo 3º del Estatuto Arbitral, en el sentido de extender su alcance a cualquier tipo de ejecución transigible o asunto de libre disposición presente en el tráfico jurídico.

2. La objeción se refiere a la no inclusión del árbitro de recusaciones en la ley, considerándola inconveniente, con base en algunos análisis a los que ya me he referido en conferencias y artículos especializados. El árbitro de recusaciones es una figura de mi autoría, adoptada por Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional Abreviado (art. 4.7., num. 7º) del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En efecto, tratándose de un procedimiento con árbitro único –como lo prevé el artículo 8º de la ley–, resultaba importante conservar esta figura. No obstante, se trata de un asunto que puede ser resuelto mediante su incorporación en los reglamentos de los centros de arbitraje o a través de cláusulas compromisorias, conforme a lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto Arbitral. Por tanto, si bien su inclusión en la ley era deseable, su exclusión no convierte la norma en inconveniente.

3. Las objeciones tercera y cuarta se refieren a la supuesta inconveniencia de permitir que los centros de arbitraje elaboren sus propios reglamentos y fijen las tarifas aplicables al arbitraje ejecutivo, así como a que el Ministerio de Justicia establezca tarifas. Sobre este punto, es importante precisar que, actualmente, en el arbitraje de controversias, los centros ya definen sus reglamentos y tarifas, las cuales deben enmarcarse dentro de unos límites establecidos por el Gobierno. Esta práctica no ha generado inconvenientes; por el contrario, ha dinamizado su implementación. En cuanto a la alegada inconveniencia de que la ley no establezca expresamente en su artículo 10 que dichos reglamentos deban ser aprobados por el Ministerio de Justicia, debe aclararse que la norma remite al Estatuto Arbitral. En consecuencia, cualquier reglamento de arbitraje ejecutivo deberá ser aprobado por dicha autoridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del mencionado estatuto.

4. Frente al punto quinto de la objeción, relativo al artículo 35 de la ley, es importante entender que su origen radica en la necesidad de superar los graves errores del actual esquema de ejecución judicial ordinaria, en el cual el juez, ya sea de conocimiento o de ejecución, debe no solo proferir las decisiones judiciales, sino también coordinar la ejecución material (embargos, secuestros, avalúos, subastas), es decir, tareas logísticas y técnicas para las que la Rama Judicial no cuenta con una infraestructura adecuada. Estas son precisamente las actividades que más contribuyen a la congestión y a la demora judicial.

Lo verdaderamente revolucionario del modelo de ejecución arbitral es que los árbitros ejecutores no estarán encargados de estas tareas logísticas. Serán operadores privados especializados quienes las realizarán, mediante entidades técnicas que, incluso, podrán ser creadas por los propios centros de arbitraje. Estas entidades agruparán a martilleros, peritos avaluadores, depositarios y otros expertos. Con el apoyo de nuevas tecnologías y bajo la supervisión y control de legalidad del tribunal arbitral y del centro de arbitraje, estos operadores se encargarán de la custodia, administración, avalúo y remate de los activos.

Debe señalarse que no existe ninguna duplicidad en las funciones de inspección, vigilancia y control respecto de las actividades de los avaluadores y de los martillos electrónicos. La actividad que el Ministerio de Justicia reglamentará, vigilará e inspeccionará es completamente nueva en nuestro ordenamiento jurídico y consiste en la constitución de una estructura empresarial especializada para administrar, con criterios técnicos y empresariales, los bienes objeto de ejecución.

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