Luis Arcesio García Perdomo
Abogado creador de la estructura jurídica y económica sobre la que se soporta la Ley de Arbitraje Ejecutivo

Analicemos el espíritu del estatuto procesal, concretamente los artículos 590 y 599 del Código General del Proceso (CGP) y 32 de la Ley 1563 de 2012.

En primer lugar, la norma procesal es rigurosa en diferenciar las medidas cautelares derivadas de procesos declarativos de las ejecutivas, denominando las primeras “Medidas cautelares en procesos declarativos” y las segundas “Medidas cautelares en procesos ejecutivos”. Lo anterior significa que el estatuto procesal vigente mantiene, de forma estricta, la diferenciación que ya establecía el Código de Procedimiento Civil (arts. 681 y 690) entre las medidas cautelares propias de los procesos ordinarios y las de los procesos ejecutivos, lo que evidencia con claridad que su espíritu impide confundirlas: una cosa es una medida cautelar derivada de un proceso ordinario y otra muy distinta la que corresponde al proceso ejecutivo, el cual siempre tiene como soporte sustancial un título ejecutivo, en los términos del artículo 422 del CGP.

Veamos las reglas aplicables a las medidas cautelares en procesos declarativos. El numeral primero del literal a), inciso segundo, del artículo 590 del CGP establece: “Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso” (negrilla fuera del texto).

Dispone más adelante la norma en cita (art. 590), numeral 1, literal b), inciso segundo, que sobre los bienes respecto de los cuales se haya inscrito la demanda, o sobre los que denuncie el demandante, se podrá pedir su embargo y secuestro, siempre y cuando la “… sentencia de primera instancia es favorable al demandante…”. El aparte correspondiente señala lo siguiente: "Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella” (negrilla fuera del texto).

De igual forma, el artículo 590 en su numeral 2, parte final, establece lo siguiente: “No será necesario prestar caución para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia” (negrilla fuera del texto).

La norma en cita remata su redacción en el parágrafo segundo, indicando: “Las medidas cautelares previstas en los literales b) y c) del numeral 1 de este artículo se levantarán si el demandante no promueve ejecución dentro del término a que se refiere el artículo 306” (negrilla fuera del texto).

Del análisis sistemático de las disposiciones procesales citadas se desprende lo siguiente:

Primero, que en los procesos declarativos sí se pueden pedir medidas de embargo y secuestro –que son nominadas–, pero de manera excepcional y exclusiva para los eventos en que la “… sentencia de primera instancia es favorable al demandante…”.

Segundo, que la medida cautelar excepcional de embargo y secuestro en procesos declarativos, incluidos los arbitrales de controversias contractuales, solamente podrá mantenerse vigente si, en los términos del artículo 306 del CGP, se promueve su ejecución “… dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia…”. Lo anterior significa que el embargo y secuestro de bienes dentro de un proceso declarativo únicamente puede mantenerse cuando existe sentencia de primera instancia favorable al demandante y esta se ejecuta dentro del término previsto en el artículo 306. Por tanto, la norma indica de forma precisa y clara que el embargo y secuestro de bienes dentro de un proceso declarativo sí es posible, pero bajo las excepciones nominadas de la misma ley procesal ya referida y siempre que se presente la solicitud de ejecución.

En consecuencia, la medida cautelar de embargo y secuestro es connatural, fundamentalmente, al proceso ejecutivo, y solo puede permanecer vigente si existe una cuerda procesal ejecutiva y un título ejecutivo, o una sentencia de primera instancia con vocación de convertirse en título ejecutivo susceptible de ejecutarse en los términos del artículo 306 del CGP.

De igual manera, el literal c) del artículo 590, al regular las medidas cautelares innominadas, refiere a “Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio…” (negrilla fuera del texto), es decir, alude a las medidas que no son nominadas, pues las nominadas –en concreto, el embargo y el secuestro– solo operan de esa forma y de manera excepcional; por ejemplo, bajo las mismas excepciones del artículo 599 ya referidas y en algunos procesos especiales y nominados expresamente en la norma procesal, como ocurre, por ejemplo, en los procesos de familia que trata el artículo 598 del CGP.

El inciso primero del artículo 599 del CGP establece que el embargo y secuestro procede de la siguiente manera: “Desde la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado” (negrilla fuera del texto).

En conclusión, las medidas de embargo y secuestro previstas en el artículo 599 del CGP son facultades exclusivas de “… el ejecutante…”. Por consiguiente, las medidas cautelares innominadas poseen un carácter residual en el proceso declarativo y, bajo su amparo, no es procedente decretar embargos o secuestros, salvo las excepciones taxativas que la ley establece para dichos procesos o para trámites especiales, como los de familia.

En ese orden de ideas, la hermenéutica de las normas procesales citadas indica que el embargo y el secuestro son connaturales al título ejecutivo y al proceso de ejecución. En consecuencia, su aplicación en procesos declarativos o arbitrales opera únicamente de forma excepcional y nominada, sujeta a una determinación legal expresa; por lo tanto, en ningún caso pueden decretarse de manera indiscriminada bajo la figura de las medidas cautelares innominadas descritas en el literal c) del artículo 590 del CGP o en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012.

En ese orden de ideas, consideramos que los diversos fallos de los tribunales superiores de Bogotá y Medellín son acertados al negar este tipo de cautelas, siguiendo, entre otras, la sólida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de la cual cito el siguiente aparte: “Tal categorización revela la existencia de una reglamentación propia para cada tipo de medida e impide concluir que la inclusión de las innominadas entraña las específicas y singulares, históricamente reglamentadas con identidad jurídica propia, pues de haberse querido ello por el legislador, nada se habría precisado en torno a la pertinencia y características de las ya existentes (inscripción de la demanda, embargo y secuestro) y tampoco se habrían contemplado las particularidades de las nuevas medidas introducidas”.

“Innominadas, significa sin ‘nomen’, no nominadas, las que carecen de nombre, por tanto, no pueden considerarse innominadas a las que tienen designación específica…” (STC15244-2019 del 8 noviembre de 2019, M. P. Luis Armando Tolosa)

Siga nuestro canal de WhatsApp

Gracias por leernos. Si le gusta estar informado, suscríbase y acceda a todas nuestras noticias, los datos identificadores y los documentos sin límites.