ICBF no podía decretar hogar sustituto de recién nacido por descuido de su progenitora durante el embarazo

Correspondió a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional determinar si la adopción por parte del ICBF de una medida de restablecimiento en la modalidad de hogar sustituto respecto de recién nacido por un descuido de su progenitora durante el embarazo afectó los derechos fundamentales del menor a tener una familia y no ser separado de ella y los de su progenitora a la unidad familiar.

El ICBF inició el proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor por un oficio de una funcionaria de un hospital que expresó preocupación por el bienestar del menor, dado que su madre solicitó una interrupción voluntaria del embarazo. Adicionalmente, se reportó un diagnóstico de toxoplasmosis y alto riesgo obstétrico por embarazo abandonado sin paraclínicos ni ecografías.

Para la Sala, si bien está comprobada una actitud de descuido de la mujer durante el embarazo, a partir del nacimiento de su hijo no se demostró por parte del ICBF el abandono del recién nacido o que estuviese en condiciones de vida no apropiadas para el desarrollo educativo, afectivo y social al que tiene derecho. Por el contrario, la Sala advierte (i) una progenitora presente, afectiva y con el deseo de criar a su hijo recién nacido a pesar de adversidades de orden económico y salud y (ii) una red familiar disponible para apoyar en las tareas de desarrollo y crianza del hijo.

En esta medida, se considera que la procedencia de la excepcionalidad de la separación de hijos de sus padres no se acreditó por parte del ICBF. De conformidad con el artículo 44 de la Constitución, en aras de dar prevalencia interés superior de los niños, se debe procurar por mantener el vínculo recíproco entre los padres biológicos y sus hijos y por preservar la unidad familiar. Lo anterior en virtud del derecho fundamental de los niños a tener una familia y no ser separados de ella.

Así, la protección estatal de la familia debe ser integral. De este modo, las autoridades deben abstenerse de adoptar medidas administrativas que impliquen violar la unidad familiar en aquellos casos en los que no se ha comprobado que el menor carezca de una red familiar que permita su cuidado y, por tanto, que sea posible brindarle los cuidados y atenciones que requiere mientras se resuelve de forma definitiva sobre su situación jurídica.

De modo que en el caso en concreto la Sala:

(i) No evidencia un examen integral de la situación en la que se halla el niño al momento de imponerse la medida provisional en referencia por parte del ICBF.

(ii) Tampoco se presenta argumentación ni evidencia de que dicha actitud de descuido pasado permita concluir que la familia del menor de edad no es apta para cumplir con sus funciones básicas.  

Observó la Sala que la medida provisional dictada en el presente caso tampoco responde a una lógica de gradación. En caso de haberse argumentado y evidenciado que la actitud pasada de la progenitora la hacía inepta para el desarrollo y crianza de su hijo no se entiende cómo no se gestionó una medida menos lesiva del derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella, como podría haber sido, por ejemplo, la ubicación de este con uno de los miembros de la familia antes de decretar la medida provisional en comento y separarlo de sus lazos familiares.

De esta manera, la Sala encuentra que el ICBF incurrió en la vulneración del derecho de la madre a la unidad familiar y en un claro desconocimiento del derecho del menor de edad a una unidad familiar, y en este sentido a tener una familia y no ser separado de ella (M. P.: Alejandro Linares Cantillo).