Una propuesta para proteger el interés público en materia contractual en tiempos de pandemia

Gonzalo Suárez Beltrán

Autor de ‘Estudios de Derecho Contractual Público’ (Legis, 2014)

Socio de Suárez Beltrán & Asociados, Abogados Consultores

Durante la última semana de mayo, en sendos foros de reflexión, tanto en el naciente Colegio de Abogados Administrativistas como en la Academia Colombiana de Jurisprudencia, he tenido la oportunidad de sostener una tesis propia que quisiera compartir con los lectores de ÁMBITO JURÍDICO, en relación con la imperiosa necesidad que existe, en mi criterio, de expedir medidas legislativas de excepción adicionales en materia contractual pública, para proteger el interés público en esta época de pandemia.

En relación con lo precontractual, el Decreto 537 del 12 de abril del 2020, en buena hora recogió un conjunto de medidas tales como el uso de medios electrónicos para evitar la parálisis de los procesos de selección, el uso de acuerdos marco de precios por contratación directa, la mayor facilidad para el uso de la urgencia manifiesta, la posibilidad de adicionar sin límite durante la emergencia para la adquisición de bienes o servicios requeridos para atender la emergencia, la posibilidad de suspender procesos sancionatorios y las mayores facilidades de pago, etc. Otros decretos, a su turno, se han empeñado en facilitar la adquisición de insumos médicos a nivel internacional. Mis preocupaciones entonces en relación con estos aspectos instrumentales apuntan solo a tres aspectos puntuales, a saber, la posibilidad de revocar los procesos de selección abiertos, la posibilidad de acudir a “grandes almacenes” y la regulación del plazo de la liquidación unilateral.

En cuanto hace a la revocatoria del acto de apertura de los procesos de selección (D. 537/20, art. 3º), ante la eventual necesidad que se tenga de destinar los recursos que la soportan a conjurar la pandemia, se dispuso que en todo caso ello procedería “siempre y cuando no se haya superado la fecha para la presentación de ofertas”. Pensaríamos que en tanto el acto de apertura es ciertamente un acto administrativo general que no concede derechos a particulares, sino que los convoca a un certamen competitivo, su expectativa debe ceder ante el interés público. Es cierto que la jurisprudencia de la Sección Tercera en los últimos años ha dudado un poco sobre si se debe o no pedir autorización a los proponentes, pero la postura del decreto inhibe incluso esa posibilidad, en tanto habiendo llegado la fecha de cierre, sería ya imposible la revocatoria. Pediría entonces reconsiderar, para simplemente abrir la puerta a la revocatoria del acto de apertura sin autorización alguna, en tanto no se haya producido la adjudicación desde luego, lo que no exonera a la entidad de sustentar adecuadamente las razones que vinculan la revocatoria con el acopio de recursos para conjurar la pandemia. La revocatoria no obsta para que, con algún parámetro objetivo, pudiera reconocerse a los oferentes algún reconocimiento vinculado al gasto que les haya supuesto la elaboración de las ofertas, cuando él haya sido particularmente oneroso.

Sobre las compras en “grandes almacenes” (art. 6º), propongo que dadas las circunstancias que vivimos, no se limite a la menor cuantía de la entidad. Si los bienes que necesita la entidad para conjurar la pandemia están en un mostrador de un “gran almacén”, sus precios son, sin duda, de mercado. De otro lado, dado que el Decreto 564 del 2020 interrumpió el cómputo de los plazos de prescripción y de caducidad, desde el 12 de marzo, hasta que el Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación de los términos judiciales, por lo que se sugiere que un decreto con fuerza material de ley haga lo propio en relación con el término de que dispone la administración para producir la liquidación unilateral de los contratos. Si bien es cierto que de conformidad con el artículo 11 de la ley 1150 del 2007 tal término está determinado por el de la caducidad de la acción, convendría evitar malentendidos al respecto, en tanto se trata de un asunto de competencia de la administración.

Dicho lo anterior, es en la ejecución contractual en donde quisiera constructivamente plantear una reflexión al legislador de excepción. Como bien se sabe, la Ley 80 de 1993 acoge el principio de equilibrio económico del contrato en desarrollo de los fundamentos del Derecho Administrativo que entienden al contratista como un colaborador de la administración. En ese sentido, se trata de una traducción específica de la teoría de la imprevisión del Derecho Privado, a la que la evolución le ha dado una consecuencia clara: si el desequilibrio es “imputable” a la entidad contratante, deberá efectuarse a favor del contratista un restablecimiento pleno, esto es, no solamente asegurarse de compensar los costos y gastos adicionales en que tuviere que incurrir por la continuidad del contrato de tracto sucesivo, sino, además, compensar la utilidad esperada. Así, será imputable al Estado el desequilibrio proveniente del incumplimiento del contrato, del uso de facultades excepcionales y del llamado “hecho del príncipe”. Por el contrario, si la situación de desequilibrio no le es imputable a la contratante, el Estado se limitará a salir en ayuda de su contratista, llevándolo a “punto de no pérdida”, cosa que ocurre en la llamada “teoría de la imprevisión”.

Claro lo precedente, invito a reflexionar sobre la causa que pueda llevar a desequilibrar un contrato estatal de tracto sucesivo en esta aciaga circunstancia de pandemia que vivimos. Piense el lector en los efectos profundos sobre tiempos y costos de un contrato de obra pública, por ejemplo, que requiere la presencia física de las personas y que esta se vea afectada por la medida de aislamiento de quienes en ella trabajan, o por limitaciones de horario y de distanciamiento social impuestas en general por las autoridades locales en desarrollo de las medidas nacionales. Ahora bien, en aquellas obras que por excepción han tenido continuidad, como las vinculadas a la infraestructura de salud o al transporte de alimentos o las que requieren evitar ruina o colapso, la exigencia estricta y justificada de protocolos de seguridad ha implicado de seguro también afectaciones importantes. ¿Cómo se solucionará en estos casos el desequilibrio contractual? ¿Cómo el de los contratos que por estos días se reactivan de la mano de las nuevas medidas? El artículo 27 de nuestro Estatuto de Contratación es claro en que la regla será siempre buscar acuerdos entre las partes para el efecto, lo que tendrá inevitablemente como referente en la mente de sus protagonistas el tratamiento legal que un juez habría de darle a la situación, en el evento en que el acuerdo no se logre. No se necesita leer la teoría de negociación de Fisher[1], para saber que, al medir fuerzas, el contratista tendrá en mente su “mejor alternativa al acuerdo negociado”. Es aquí en donde mis preocupaciones me impulsan a tomar la pluma y a hacer públicamente una propuesta respetuosa al Gobierno Nacional como legislador de excepción.

No tengo duda de que la causa de la perturbación contractual debe encuadrarse en la teoría de la imprevisión, porque la pandemia era, para los contratos celebrados con anterioridad a la emergencia sanitaria, una circunstancia imprevisible, sobreviniente, exógena a las partes del negocio jurídico y con un impacto que podría llegar a la excesiva onerosidad según se demuestre en cada caso en concreto. Veo sí con preocupación que en nuestro medio algunos agitan ya la bandera del “hecho del príncipe”, con el evidente propósito de lograr que, al reequilibrar el contrato, se proteja la utilidad proyectada del contratista. El argumento para ello es claro: en tanto las medidas gubernamentales sean la causa de la perturbación contractual y ellas sean expedidas por la misma autoridad por razones de su competencia pública y fuera de su condición de contratante, lo que procederá será el restablecimiento pleno, protegiendo la utilidad esperada del contratante. Olvida ese argumento que, precedida de una importante evolución jurisprudencial del Consejo de Estado, desde la Ley 1150 del 2007, la utilidad del contratista no se protege per-se[2], por lo que el restablecimiento del equilibrio económico pende de la imputabilidad al Estado de la causa del desequilibrio. Recuérdese entonces que sin el hecho externo abrumador que es la pandemia, no habría habido medida alguna.

Adicionalmente, ¿qué simetría tendría el ordenamiento jurídico si se encontrase que hay contratos de “mejor familia” que otros, en tanto alegando similares causas de afectación, unos puedan aspirar a proteger la utilidad esperada, porque, “en suerte”, les correspondió ser contratistas de alguna autoridad que tuvo que tomar medidas como las mencionadas? Por decir algo, ¿estará en mejor postura un contratista de obra del Ministerio de Salud que uno de otra cartera, simplemente porque le correspondió estar en la órbita de la autoridad llamada a declarar la emergencia sanitaria y a dictar las medidas básicas para combatir la pandemia y sus efectos? Con esa misma lógica, los contratistas en los niveles municipales encontrarán en las medidas de los alcaldes alicientes similares.

No puede ser. Nada más contrario al espíritu de solidaridad que se impone ante la calamidad. Se dirá que una norma nueva no debiera afectar un contrato celebrado anteriormente. Recordaría entonces el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 que al regular la materia consagra la notable excepción del “interés público”, la que desde luego deberá ser hecha expresa por el legislador, en este caso el de excepción. Pocas circunstancias como la presente podrían merecer ese tratamiento, por lo que así podrá declararse en el decreto ley respectivo. Invito entonces al Gobierno Nacional a pensar en una simple norma: el restablecimiento del equilibrio económico por causas vinculadas a la pandemia se hará a punto de no pérdida cuando proceda. Creo que una norma así, sencilla, evitará discernir largamente sobre la imputabilidad del desequilibrio, así como sobre la causa próxima del mismo, por ejemplo, la existencia o no del “hecho del príncipe” o las consecuencias de los poderes excepcionales (tanto los del 14 y siguientes de la L. 80/93, como el novedoso de “suspensión unilateral” del artículo 26 del D. L. 482/20). Adicionalmente, ¿qué ocurre si continuar con el contrato resulta excesivamente oneroso para el interés público en esta época de pandemia? Pensamos entonces en proponer otra norma sencilla: establecer que, ante la ausencia de acuerdo, se podrá declarar terminado anticipadamente el contrato, cuando los recursos se requieran para la atención de la pandemia, debiendo en la liquidación llevarse al contratista a punto de no pérdida.  Esperaría que estas dos normas propuestas incentiven los acuerdos entre contratistas y contratantes, sin salvedades, al desestimular las acciones judiciales, pero, sobre todo, al rendir culto al principio de solidaridad recogido en el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución.