La encrucijada de la DIAN frente a la retención en la fuente para trabajadores independientes

Juan Carlos Ramírez G.

Consultor tributario y legal

crg983@yahoo.com

 

En la Ley 1429 del 2010, conocida como Ley del Primer Empleo, quedó consignado en su artículo 15: “Aplicación de retención en la fuente para independientes. A las personas independientes que tengan un solo contrato de prestación de servicios que no exceda de 300 UVT se les aplicará las mismas tasas de retención de los asalariados estipuladas en la tabla de retención en la fuente contenida en el artículo 383 modificado por la Ley 1111 del 2006”.

 

“Para el efecto, en el momento de suscribir el respectivo contrato de prestación de servicios, el contratista deberá mediante declaración escrita manifestar al contratante la aplicación de la retención en la fuente establecida por esta norma y que solamente es beneficiario de un contrato de prestación de servicios, durante el respectivo año, no superior al equivalente a 300 UVT…”.

 

Sin embargo, esta disposición, que fue publicada el 29 de diciembre del 2010, no alcanzó el objetivo previsto de beneficiar en gran medida a las personas naturales que perciben sus ingresos por concepto de prestación de servicios a través de uno o varios contratos, toda vez que el texto legal se refirió a un solo contrato de prestación de servicios y no definió el periodo durante el cual aplicaría el monto de las 300 UVT como condición para acceder al tratamiento preferencial en cuanto a la retención en la fuente a título del impuesto de renta.

 

Esta circunstancia llevó a la interpretación oficial por parte de la DIAN: “De esta manera, ha de entenderse que la disposición se refiere a un contrato anual, tal como se desprende en forma clara del segundo inciso del artículo en estudio, no permitiendo de ninguna manera el fraccionamiento de aquel” (DIAN, Cpto. 15030, marzo 3/11).

 

El Plan Nacional de Desarrollo

Posteriormente, la Ley 1450 del 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2011-2014) en su artículo 173 dispuso: “Aplicación de retención en la fuente para trabajadores independientes. A los trabajadores independientes que tengan contratos de prestación de servicios al año que no exceda a 300 UVT mensuales se les aplicará la misma tasa de retención de los asalariados estipulada en la tabla de retención en la fuente contenida en el artículo 383 del ET, modificado por la Ley 1111 de 2006”, entendiéndose derogados de forma tácita los incisos 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 1429 del 2010.

 

La aplicación de la retención en la fuente para trabajadores independientes contenida en esta norma se encuentra vigente y empezó a regir a partir del 16 de junio del 2011 (fecha de publicación de la Ley 1450), anteponiendo el principio de favorabilidad respecto del principio de irretroactividad (inc. 3, art. 338, C.N.), toda vez que se trata de una norma que beneficia a los contribuyentes (C. Const., Sent. C-06, ene. 22/98. Exp. D-1726. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

 

¿Hay que esperar reglamentación?

Así las cosas, lo señalado por la DIAN en su Concepto 50051 del pasado 8 de julio, en el sentido de supeditar (condicionar) la aplicación del artículo 173 de la Ley 1450 de 2011 a la expedición del correspondiente reglamento, no es de forzoso cumplimiento por parte de los agentes retenedores.

 

En primer lugar, porque el nuevo precepto legal no expresa que el Gobierno Nacional reglamentará la aplicación del procedimiento para efectuar la retención en la fuente, a pesar de que en ejercicio de la potestad reglamentaria el Ejecutivo podrá expedir el respectivo decreto necesario para la cumplida ejecución de la ley (num. 11, art. 189, C.N.), y de otra parte, porque los conceptos emitidos y publicados por la autoridad tributaria solo tienen fuerza vinculante respecto de sus empleados (funcionarios). Así se establece en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y el parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 del 2008 (estructura de la DIAN).

 

En este sentido, la misma DIAN, en su Circular 175 de octubre 29 del 2001, al impartir parámetros (instrucciones) a sus funcionarios para lograr la unificación de criterios en materia jurídica, expresó respecto de la obligatoriedad de los conceptos: “…Tales conceptos que constituyen criterios auxiliares de interpretación de la ley no se convierten en actos o decisiones administrativas que afecten la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de imponerles deberes u obligaciones u otorgarles derechos no contemplados en la ley…”.

 

Igualmente el Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado sobre esta materia entre otras en las siguientes sentencias:

 

Sentencia del agosto 24 del 2011: según la cual es inadmisible que a través de un concepto se generalicen las situaciones particulares de los administrados y se dé una conclusión definitiva sobre la aplicación de la ley.

 

Sentencia de diciembre 5 de 1997: “Los conceptos constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la DIAN, son obligatorios en cuanto con ellos no se desconozca el ordenamiento jurídico superior, pero mediante ellos no se puede legislar…”.

 

En conclusión

Ahora bien, la DIAN, siguiendo con su encrucijada y dando bandazos respecto del tema de la retención en la fuente para trabajadores independientes, expide el Concepto 57364 del 2 de agosto del 2011 como respuesta al cuestionamiento por lo expresado en el Concepto 50051 antes citado. En esta oportunidad la autoridad tributaria se pronuncia diciendo: “Frente a sus comentarios sobre el oficio expedido por la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina de esta Dirección, en relación con la aplicación del articulo 173 referido, es importante precisar que la finalidad del mismo no es otro que el de informar sobre la necesidad de regular un procedimiento para la aplicación de la norma…”.

 

Con fundamento en el presente análisis podemos concluir que la aplicación de la medida en materia de retención en la fuente a título del impuesto de renta por concepto de prestación de servicios (profesionales o generales) contenida en el artículo 173 de la Ley 1450 del 2011 podrá continuar por parte de los agentes retenedores en relación con el texto legal, independiente de que el Gobierno Nacional proyecte la reglamentación que considere necesaria.

 

La fecha de publicación del decreto reglamentario será el momento a partir del cual dichos agentes retenedores deban observar y acatar las nuevas disposiciones, si a ello hubiere lugar.