Estado, taxis, Uber…: ¡reúnanse!, los tiempos están cambiando

Fernando Andrés Pico Zúñiga

 

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana y magíster en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de Barcelona (España)

 

1915. EE UU. El auge del Ford T es innegable. Se trata del primer vehículo elaborado mediante el método de fabricación más eficiente y hasta entonces conocido: la producción en cadena. La novedosa técnica de creación hace que el precio de venta de los productos sea realmente bajo frente a los demás modelos disponibles y respecto de las otras herramientas de movilidad. Como resultado, el Ford T es el auto emblema de las familias de clase media norteamericanas.

 

Sin embargo, el caballo –Dobbin (otra forma de llamarlo en el inglés americano)– se niega a desaparecer como medio de transporte en las ciudades. En este mismo año, el empresario hípico Ed Klein, publica un interesante anuncio en el diario Lawrence Journal-World, de la ciudad de Lawrence en el estado de Kansas: “Antes de desechar su caballo y comprar un auto, es bueno pensar en el costo. Calcule cuánto gasta en arnés y piense en lo que equivalen las llantas nuevas. Calcule lo que se necesita para alimentar a Dobbin en un año y luego piense en la gasolina, las reparaciones y los cargos de almacenamiento. Dobbin vale lo que pagaste por él hace dos años, ¿dónde está el hombre con un auto que puede decir lo mismo? Entre y obtenga un arnés nuevo en lugar de un auto nuevo y recuerde que Dobbin lo llevará a través de la nieve y el barro, así como en buenas carreteras y que su carburador nunca está fuera de servicio” (traducción propia).

 

Lo que hoy parecería un chiste, es en realidad una de las primeras publicidades comparativas. Revela que, a principios del siglo XX, algunos empresarios no querían ver el cambio inminente, para aferrarse a la situación benefactora de mercado que hasta entonces los había arropado.

 

Plataformas tecnológicas

 

Algo análogo acontece en nuestros días con el arribo de las plataformas tecnológicas en la economía, eso sí, con sus respectivas diferencias y proporciones en cada caso concreto. El avance científico y técnico puede producir una distorsión tal en los mercados, que es capaz de reformular los productos, inquietar la forma sobre cómo se han venido prestando los servicios y cómo se consumen los bienes y, con ello, reubicar a quienes se han estimado líderes. Ahí están los intereses.

 

Por eso, la disrupción tecnológica en los mercados acarrea tensión, conflicto, pero también competencia. Una competencia que, en cualquier evento, a la luz de la integridad humana y de la ley, debe ser justa, proba, honesta, leal. Una competencia enmarcada en el cumplimiento de las normas jurídicas y del mercado, que les posibilite a todos los oferentes participar en igualdad de condiciones. Pero, sobre todo, una competencia que permita la eficiencia del mercado y mayores excedentes a los consumidores.

 

Precisamente, a ello alude la Ley 256 de 1996. Conforme a su artículo 7º, se entiende por competencia desleal “… todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.

 

De este modo, y entre otros tantos supuestos de deslealtad, es natural pensar que si un oferente está legalmente obligado a cumplir con una serie de requisitos y autorizaciones para competir –mercado regulado–, y su contendiente se beneficia significativamente por el incumplimiento de las normas jurídicas que lo ordenan, el segundo concurre de forma desleal.

 

La sentencia del caso Cotech S. A. vs. Uber

 

En el proceso 16-102106, estudiado por la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (juez de la República), el juez de conocimiento encontró probados los actos de competencia desleal que se le endilgaban a los demandados –las tres sociedades Uber–: (i) el acto de desviación de clientela, previsto en el artículo 8º de la Ley 256 de 1996, y (ii) el acto de violación de las normas jurídicas, consagrado en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996.

 

En lo que al acto de violación de normas jurídicas respecta, el juzgador halló que, primero, Uber infringió la Ley 336 de 1996 –Estatuto Nacional de Transporte–, en particular sus artículos 9º y 11, y el Decreto 172 del 2001 –por el cual se reglamenta el servicio público de transporte individual de pasajeros en vehículos taxi–, en concreto sus artículos 6º y 10, a pesar de que este último regula a taxis, no a las plataformas tecnológicas que prestan servicio de transporte. Y, segundo, con ocasión de la infracción de las normas de habilitación del servicio de transporte en general, y de taxi en particular, Uber ha obtenido una ventaja competitiva significativa en atención a que ha facilitado el mismo servicio que prestan las empresas de taxi legalmente habilitadas, pero sin el cumplimiento de la regulación.

 

Planteado así, y para la sentencia del proceso bajo análisis, el servicio de Uber es homólogo al de los taxis y el Decreto 172 del 2001 es eficiente económicamente para la prestación del servicio público de transporte individual de pasajeros. Pero… 

 

¿El servicio que presta Uber es equiparable al de los taxis?

 

Circuló en redes una corta, pero valiosísima sentencia proferida por la jueza Sharon Johnson Coleman de la Corte de Apelaciones del Distrito Norte de Illinois, del 7 de octubre del 2016. En el fallo, la juez analizó la concurrencia entre el servicio que prestan las plataformas tecnológicas como Uber y los taxis.

 

En contraste de lo identificado por el juez colombiano, la estadounidense encontró que el servicio de Uber difiere del prestado por los amarillos. En efecto, el uso de Uber exige ingresar a la aplicación, mientras que el taxi puede ser tomado en cualquier parte, sin la forzosa intermediación de algún sistema tecnológico. Uber admite calificar al conductor como al usuario, mientras que el taxi, no; Uber permite conocer previamente el trayecto y su valor, mientras que el servicio de taxi está supeditado al medidor.

 

La jueza norteamericana indicó, además, que, aunque es indudable que los nuevos jugadores del mercado deben cumplir con las normas que regulan su entrada, no es menos cierto que la habilitación de la que gozan los taxis no es una garantía de no competencia mediante esquemas de movilidad que involucren nuevas tecnologías. En sus palabras, “si se considera que los antiguos tienen el derecho constitucional de impedir la entrada de lo nuevo en los mercados de lo antiguo, el progreso económico podría detenerse” (traducción propia). El monopolio de lo anticompetitivo.

 

Más todavía, sostuvo que, si los consumidores verdaderamente pensaran que los servicios eran idénticos, no habría ventaja alguna para optar por Uber o taxis. Es más, no hubiesen emergido las novedosas aplicaciones de transporte, no se estaría hablando de una regulación ante el vacío normativo.

 

No es entonces pacífico, como se ha afirmado, que el servicio de Uber sea homologable al que desarrollan los taxis.

 

¿Hay competencia desleal por parte de Uber?

 

Aunque el régimen de competencia desleal no tiene por objeto central la defensa del derecho colectivo a la libre competencia económica, no puede pasar inadvertido que la Ley 256 de 1996 emana del espíritu incorporado en el artículo 333 superior y que, como lo señala su artículo 7º, es también un acto o hecho de competencia desleal aquel que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando sea contrario a su funcionamiento.

 

En adición, y para el caso que nos ocupa, tampoco puede olvidarse que, al tenor literal del artículo 3º del Ley 336 de 1996, la regulación que ordena el transporte público debe garantizar, entre otras, la eficiente prestación del servicio. Léase bien: eficiente. Es decir, que el servicio de transporte que se oferte genere la mayor utilidad al consumidor, utilizando los menores costos para y en su prestación.

 

De este modo, admitiendo en gracia de discusión que el servicio Uber es equiparable al de los taxis y a propósito de determinar si existe la ventaja competitiva significativa por la infracción de normas jurídicas de que trata el artículo 18 de la Ley 256, es necesario esclarecer si la violación de la regla acusada ha traído mayores o menores beneficios al mercado en términos de eficiencia[1]. De no ser así, la sola desobediencia de una norma jurídica presumiría la ventaja competitiva del infractor, sin importar los eventuales efectos positivos que su conducta traería al mercado.

 

Bien lo dijo el juzgador colombiano, su capacidad, como juez de la República en materia de competencia desleal, no reside en reprochar la violación de manera lata, sino en tanto y en cuanto a lo que en el caso concreto y en sede de competencia de mercado atañe.

 

Por ello, permanecen inciertas inquietudes que no fueron resueltas en su complejidad bajo la mencionada providencia: ¿está demostrado que la ventaja competitiva de Uber se debe a la violación de las normas de habilitación de los taxis?, ¿acaso condiciones como la calidad y acceso al servicio, las alternativas de pago, la pulcritud de los vehículos, la alteración de los taxímetros por parte de algunos taxistas, no son elementos capaces de motivar la decisión del consumidor?, ¿qué hace que el usuario prefiera a Uber a pesar de que sabe que no cumple con las regulaciones de habilitación y de seguridad para la prestación del servicio en el país? Dudo que el favoritismo se trate, en exclusiva, porque Uber transgrede las normas jurídicas de habilitación y tarifas aplicables a sus “competidores”, haciéndolo más barato. El asunto es mucho más profundo.

 

Le corresponde ahora a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá ahondar en estos asuntos y que, tanto el legislador, como la administración y los administrados, toquen las bases de la regulación del servicio público de transporte individual de pasajeros, a fin de determinar su eficiencia económica en beneficio de los colombianos. Será un paso importante para que el transporte también entre al siglo XXI.