Del valor probatorio de ‘post’ en Facebook, Instagram, WhatsApp y otras redes sociales

Andrés Guzmán Caballero

Profesor de e-evidence y pruebas técnicas; andres@adalid.com

 

Según el sitio web www.statista.com, en el segundo semestre de 2020, 2.200 millones de personas utilizaron la red social Facebook en el mundo, Instagram tiene más de 1.000 millones de usuarios activos, WhatsApp tiene más de 2.000 millones de usuarios recurrentes, sin contar los millones de empresas que utilizan la versión bussines de esta plataforma o el API (versión empresarial). Así las cosas, evidentemente el mundo de hoy se comunica dejando recuerdos, fotos, videos; haciendo contratos, acuerdos; creando o terminando relaciones, y, en general, subiendo todo tipo de archivos a las redes sociales, siendo, desde mi perspectiva, los documentos con mayor vocación probatoria en los procesos judiciales.

 

Aunque las pruebas digitales se autodestruyen, transforman y modifican con gran facilidad debido a su naturaleza inmaterial, los laboratorios de informática forense pueden asegurar e incluso recuperar esta información, que es aparentemente transitoria, para utilizarla en procesos judiciales posteriores. La evidencia digital resulta entonces fundamental para probar o refutar un problema material. Así las cosas, se destaca la importancia de sentar los criterios de admisibilidad de este tipo de evidencias, pues en adelante el reto profesional de los abogados será presentar de forma correcta estas pruebas en los procesos judiciales, so pena de que sean rechazadas por los jueces.

 

Aspectos legales

 

En Colombia, se reguló la presentación, el recaudo y la valoración de los mensajes de datos en la Ley 527 de 1999, con una secuencia lógica normativa en la que se integraron, de conformidad con su artículo 10, a las normas del procedimiento civil como pruebas documentales. Además, el Código General del Proceso, en el artículo 243, las incorporó, y en el artículo 247 aclaró el valor probatorio de los mensajes de datos presentados de forma impresa. Así, hemos ido avanzando de manera muy acertada —desde mi punto de vista—, aclarando además jurisprudencialmente conceptos como la equivalencia funcional, el valor de las copias, los distintos tipos de firmas electrónicas y, en general, dando claras pautas para la validez y autenticación de este tipo de evidencias.

 

Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-604 del 2016, reafirmó los criterios de validez probatoria de los mensajes de datos o documentos electrónicos en los procesos judiciales, de conformidad con los requisitos establecidos en los artículos 6º, 7º y 8º de la Ley 527 de 1999, es decir, que el archivo esté escrito, firmado y que sea original. Así, si un documento electrónico cumple con estos requisitos, deberá ser considerado un mensaje de datos y ser valorado como tal.

 

Ahora bien, si aplicamos estos requisitos, por ejemplo, en un caso de divorcio en el que la demandante alega la infidelidad de su esposo, basada en unos post y fotos tagueadas (esto es, cuando se etiqueta o nombra a alguien) en las redes de la tercera persona con la que, invoca, él tenía relaciones amorosas, quien pretenda presentar estos documentos como prueba deberá recolectar, en primer lugar, los mensajes de una forma técnicamente idónea en la que deje evidencia de que infaliblemente las fotografías estaban en internet. Esto puede hacerse en un laboratorio de evidencias digitales, dejando constancia de la navegabilidad de la página y el servidor. También se puede hacer con un video en el que se registre la forma como se consiguió acceder al perfil, que para el caso pensemos que es público y cualquier persona puede verlo. Así, el investigador o quien recaude la evidencia deberá dejar constancia de fechas, horas y de la navegación efectuada, con los claros rasgos del perfil, además de guardar de forma electrónica la página y el video: esto garantizará que se cumpla con el requisito establecido en el artículo 6º de la Ley 527 de 1999, es decir, que la evidencia esté escrita y se pueda acceder para su posterior consulta, porque seguramente, al advertir la demanda, será borrada.

 

Autenticación

 

Otro de los requisitos es que el documento esté firmado, es decir, que sepamos quién es el autor de las fotos o del perfil de Facebook. Para el caso que nos ocupa, el hecho de que la firma esté en redes sociales supondría una carga adicional para probar la autenticidad.

 

Hablar de autenticación en redes sociales plantea problemas únicos con respecto a lo que se requiere para demostrar que la página pertenece a quien se dice, es decir, que es lógico que cualquier persona puede crear un perfil de Facebook, Instagram o WhatsApp no solo con el nombre de otra persona, sino también con sus fotos e información personal, por lo que para probar la autoría es necesario presentar una evidencia, más allá de simplemente identificar el nombre de una persona en la red social o su foto en el perfil.

 

Así las cosas, desde mi criterio y experiencia, existirían tres métodos para autenticar la evidencia extraída de redes:

 

1.         Un testigo que acredite la existencia de la página, que no siempre debería ser el creador. Puede ser, por ejemplo, quien hizo un post o quien tiene conocimiento directo de la autoría.

 

2.         La jurisprudencia americana ha reconocido en casos como el que nos ocupa lo que se ha llamado evidencia extrínseca, es decir, que un perito forense la recolecte y embale, e identifique claramente que estaban en la red social los datos únicos e inequívocos de la cuenta, como fechas, likes, horas, comentarios, entre otros, dando con estos criterios mayor credibilidad a la autoría del perfil.

 

3.         Existe la teoría del testigo silencioso, en la se requeriría una prueba de la confiabilidad del proceso como se aduce la evidencia. Esto también se logra con el análisis de un forense, por ejemplo, de los metadatos de las fotos o su contenido, comparándolos con la realidad y dejando claro en sus conclusiones la autoría del perfil.

 

Finalmente, se debe cumplir con el requisito de originalidad contenido en el artículo 8º de la Ley 527 de 1999. Esto se lograría poniendo al archivo electrónico un código algorítmico hash, que es un identificador alfanumérico único del documento que garantiza su inalterabilidad, y, además, certificando la fecha y hora en que el documento fue recolectado con este sistema, que es usado en todo el mundo, avalado y alineado con el estándar técnico IOS 27037.

 

Valor probatorio de los pantallazos o impresiones

 

También es posible presentar los perfiles impresos. El artículo 247 del Código General del Proceso (CGP) establece que el juez deberá valorar como documentos los mensajes de datos presentados de esta forma. La impresión podría ser en papel o en PDF o JPG. Al respecto, quiero citar un importante pronunciamiento que aclara la posición que deberá tener el juez.

 

La Sentencia C-604 del 2012 concluye respecto a los impresos: “Como se indicó, el inciso demandado regula aquellos casos en que el contenido originalmente creado, enviado o recibido mediante canales electrónicos, ópticos u otros de la misma naturaleza, no es aportado al proceso en el mismo formato en que se transmitió o en uno, de carácter electrónico, que lo reproduzca con exactitud, sino en una impresión en papel y, como consecuencia, se prevé la aplicación de las reglas generales de valoración sobre los documentos. No se está en presencia de un mensaje de datos propiamente dicho, como interpretan los demandantes, sino de una copia de su contenido y, por ende, de un documento ordinario de papel que el legislador, para su valoración, sujeta a las reglas generales de los documentos” (destacado del autor).

 

Estos criterios han sido repetidos en varias sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (SL5246-2019; Rad. 41024 y 15022-2016), y de la Sección Tercera del Consejo de Estado (Rad. 25000-23-26-000-2000-00082-01 (36321), entre otras, en las que evidentemente los jueces valoran impresiones de mensajes de datos como documentos, con dos características esenciales: en primer lugar, que no hayan sido tachadas o desconocidas y, en segundo lugar, que se reproduzca el mensaje de datos en su integridad, es decir, totalmente, lo que en las redes sociales sería, por ejemplo, todo el perfil, o toda la conversación, por WhatsApp.

 

Finalmente cabe resaltar que el CGP, en el artículo 246, da el valor probatorio a las copias, y reza: “Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”.