‘Thoughtfulness and the Rule of Law’ (2023), de Jeremy Waldron

Leonardo García Jaramillo

Universidad EAFIT

Escuela de Finanzas, Economía y Gobierno – Área de Políticas y Desarrollo

Gracias al profesor Jeremy Waldron, que generosamente nos facilitó los materiales inéditos, dedicamos esta oportunidad a su próximo libro (que podría traducirse como): ‘Reflexividad y Estado de derecho’, el cual será publicado por la editorial de la Universidad de Harvard a principios de mayo de este año. (Aún faltaría encontrarle un título con más sex-appeal en español, pero “bueno, la idea es esa”).

El libro, de 11 capítulos y una Introducción, aborda una preocupación conocida en su agenda investigativa: el significado, la estructura institucional, los valores que representa y los conceptos con los cuales se relaciona la noción contemporánea del “Estado de derecho” o “imperio de la ley” (rule of law). Debatido desde la antigüedad, es un concepto “esencialmente polémico” (Gallie) pero no por ello irreparablemente confuso.  

La controversia habitual por sus elementos formales y procedimentales, pero sobre todo por la extensión sustantiva de su significado y sus implicaciones prácticas, no solo constituye su propia herencia histórica, sino que mejora su uso y aplicación. Impide, además, como dice Waldron, que nos quedemos estancados en alguna definición petrificada. Analizar los aspectos que implica, conceptual e institucionalmente, requiere entonces una dosis importante de reflexividad o atención concienzuda (“thoughtfulness”), es decir “cómo puede intervenir la inteligencia humana en el proceso de aplicación del derecho sin perder de vista la importancia de este ideal”.

El título del libro proviene del intento de revivir la antigua conexión entre el Estado de derecho y la razón, y de rechazar su asociación con las ideas que establecen una especie de certeza mecánica en su aplicación. En el sentido de la importancia de los estándares, en tanto normas que incorporan términos como “razonable”, “equitativo” o “excesivo” (que parecen otorgar poca orientación a quienes se dirigen y permitir que el operador ejerza un amplio poder discrecional), Waldron considera que no hay nada contrario al Estado de derecho ni que promueva la arbitrariedad al incorporar tales formulas en las leyes o en las disposiciones constitucionales, ni al desarrollarlas en la práctica de la aplicación del derecho.

¿Qué significa “Estado de derecho”?

Es un ideal fundamental para la estabilidad y el desarrollo de una sociedad. Lo caracterizan una serie de principios de distinta naturaleza. Un principio medular es la igualdad formal ante la ley, es decir: la ley debe aplicarse de igual forma para todos, todos debemos tener igual acceso a los tribunales y nadie debe estar por encima de la ley. El Estado de derecho comprende dos exigencias: que los individuos respeten y cumplan las normas vigentes, y que los funcionarios ejerzan su autoridad dentro de un margen de acción constituido por dichas normas, y no por sus propias preferencias personales o ideológicas.

Hasta ahí llega el acuerdo sobre su significado. No existe ninguno que concite un acuerdo universal. Hay una noción extendida relativa a la importancia de que el derecho –no las personas– rija nuestra vida social, política y económica, y que toda decisión vinculante que adoptemos respete aquellos principios (formales y, si lo consagra la respectiva definición, además sustantivos) que se sustentan como parte esencial del ideal. Las instituciones que deben crear y aplicar las normas tienen entonces una responsabilidad especial con mantener el sistema jurídico en buenas condiciones. Quienes ejercen cargos de poder están obligados también a hallar las normas aplicables y a respetarlas, en vez de desatenderlas o directamente rechazarlas persiguiendo sus propios ideales.

El Estado de derecho es una de las estrellas en la constelación de ideales que, de manera conjunta con la democracia, los derechos humanos, la libertad económica y la justicia social, definen nuestra moralidad política. El objetivo del libro es enriquecer su comprensión al plantear una naturaleza distintiva entre aquellos ideales. Independientemente de que coincidamos en todo o en parte con alguna definición se debe, primero (contra Raz), reconocer que estos ideales están intrínsecamente relacionados y, segundo, precisar la naturaleza de dicha interconexión. La relevancia de esta labor radica, entre otras razones en que, toda vez que la satisfacción de un ideal puede implicar, lamentable pero necesariamente, la afectación de otro, hay que comprender bien qué está en juego cuando el Estado de derecho se debe ponderar con la democracia, o cuando la democracia se debe ponderar con los derechos fundamentales.

Si bien el Estado de derecho no excluye la discrecionalidad, sus principios e instituciones se deben asegurar de que quede bien enmarcada y debidamente facultada por ley. Un sistema de reglas y estándares claro, general y previsible permite a los individuos saber qué actuación se les exige y cuáles serían las consecuencias legales de sus acciones. Waldron argumenta que el Estado de derecho no se asocia de forma exclusiva con la claridad, la generalidad y la previsibilidad del derecho, pero insiste en que debe enfatizarse en el valor de los principios procedimentales, los valores institucionales y el “debido proceso procesal” (“procedural due process”), respecto de los elementos sustantivos y los resultados de las decisiones jurídicas.

¿Debido proceso “sustantivo” como elemento del Estado de derecho?

Waldron agrega el adjetivo “procesal” al debido proceso para distinguirlo del “debido proceso sustantivo”. Consistente con identificar a los principios del Estado de derecho como de naturaleza fundamentalmente formal y procedimental, Waldron parece rechazar esta noción sustantiva. Si bien considera que los tribunales son un componente fundamental del Estado de derecho, los define por sus características de independencia institucional y de funcionamiento con arreglo a las normas reconocidas del debido proceso procesal, que deben operar en un foro imparcial, para que las personas tengan una oportunidad para presentar pruebas y plantear argumentos para impugnar la legalidad de alguna acción.

Las enmiendas quinta y decimocuarta de la Constitución estadounidense prohíben negarle a toda persona la vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal. Desde la comprensión literal de la disposición es claro que su sentido hace referencia a una garantía constitucional de naturaleza procesal, a cómo una ley se aplica en procedimientos administrativos o judiciales particulares, por ejemplo, si al acusado se informó con suficiencia sobre el delito imputado. El término debido proceso, para Hamilton, tiene un significado preciso de índole técnica. La Corte Suprema construye una nueva doctrina del debido proceso enfocada en la sustancia de la ley. Puede entonces derogar una ley no por consagrar un procedimiento deficiente sino por restringir de manera desproporcionada e injustificada la libertad, la intimidad o la igualdad, o facultar a los organismos del Estado a exceder su poder. Esta construcción dogmática ha evolucionado y ha permitido reconocer, por ejemplo, los derechos a la intimidad (uso libre de anticonceptivos), el derogado derecho constitucional al aborto (Roe vs Wade), el matrimonio con una persona de diferente raza y el derecho, que peligra en la actual conformación de la Corte, al matrimonio igualitario (Obergefell vs Hodges).

En este sentido, la literatura sobre el Estado de derecho ha tendido a plantear si este ideal se debe concebir de manera “formalista” o “sustantiva”, es decir, si además de los principios de generalidad, publicidad, claridad, inteligibilidad, consistencia, congruencia y previsibilidad; se debe asociar con los derechos constitucionales, la democracia, la autonomía y la dignidad. Waldron parece priorizar el primer grupo de principios al agregar a esta relación (formal/sustantiva) el factor “procedimental” del Estado de derecho, es decir, los principios relacionados con el derecho a la administración imparcial de justicia, la existencia de tribunales independientes, las penas basadas en evidencia suficiente y el principio de contradicción, pero también a argumentar en un tribunal cuál es la interpretación correcta de una pieza legislativa y ello qué implica en el propio caso.

Este nuevo libro es una proclama por la defensa de la respetabilidad de la creación del derecho y en general del acto de gobernar mediante la legislación – parlamentaria, no judicial. En el debate que debe continuar con Waldron y sus epígonos en la región, diríamos que adoptar la democracia constitucional como forma de gobierno y modelo de organización jurídico-política condiciona desde los niveles conceptual y, por tanto, institucional el tipo de legitimidad propia del Estado constitucional. No solo se trata de respetar los aspectos formales y procedimentales del Estado de derecho, y sus principios integrantes, sino de hacerlo en armonía con principios sustantivos como los que representan los derechos fundamentales. No solo se trata de cómo se crea y consolida institucionalmente, sino además de cómo se justifica desde el punto de vista material y sustantivo, el ejercicio de autoridad política.

Referencias:

Bogdandy, Armin von. Por un derecho común para América Latina. Cómo fortalecer las democracias frágiles y desiguales (Leonardo García Jaramillo, ed. acad. y trad.), Buenos Aires, Siglo XXI, 2020, cap. 5.

Ely, John Hart. Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge, Harvard University Press, 1981.

Raz, Joseph. “The Rule of Law and Its Virtue”, en: The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford, Clarendon Press, 1979.

Shklar, Judith N. “Political Theory and the Rule of Law”, en: Allan Hutcheson – Patrick Monahan (eds.), The Rule of Law: Ideal or Ideology, Toronto, Carswell, 1987.

Waldron, Jeremy. “Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (In Florida)?”, en: Law and Philosophy, Vol. 21, No. 2, 2002.

Waldron, Jeremy. Thoughtfulness and the Rule of Law, Cambridge, Harvard University Press, en prensa.