Trabajo en casa: riesgos de fraude y ‘compliance’

Natalia Arce

Directora FTI Consulting

Global Risk & Investigations Practice

 

Una de las palabras que más se escucha repetir por estos días es “teletrabajo”. Sin embargo, lo que se ha generalizado en medio de las condiciones de aislamiento social es el trabajo en casa, no el teletrabajo.

 

A pesar de la pequeña mención que se realiza en la Circular 21 del 2020 del Ministerio del Trabajo, el trabajo en casa no está reglamentado en la ley. Esta figura es comúnmente usada por las empresas como un beneficio extralegal para el trabajador al que se le permite ejecutar sus labores por fuera de su oficina, desde su residencia. El trabajo en casa es un beneficio ocasional que, por esta razón, muchas veces, no se pacta por escrito, haciendo uso de los elementos de trabajo suministrados por el empleador y sin notificación previa a la administradora de riesgos laborales (ARL).

 

¿Es realmente trabajo en casa?

 

¿Cuándo el trabajo en casa se da de forma continuada e indefinida muta su naturaleza a teletrabajo? Aunque aparentemente no existe un acuerdo de voluntades, ante los hechos extraordinarios que obligaron al confinamiento, las partes de una u otra forma, tácita o explícitamente, aceptan continuar con su relación laboral y se adaptan a las nuevas circunstancias. Esto, ante la posibilidad de continuar con la actividad empresarial remotamente, cambiando las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que se prestan los servicios por parte del trabajador.

 

Esta adaptación práctica, frente a la incertidumbre de la duración de las circunstancias excepcionales que le dieron origen, demanda cambios o, mejor, ajustes corporativos importantes que necesariamente se verán reflejados de forma general en: (i) modificaciones a los contratos de trabajo, en los que se formalizarán las nuevas condiciones laborales, obligaciones, horarios, herramientas de trabajo, lugar, y (ii) modificación al reglamento interno de trabajo, con la generalidad del teletrabajo, más las nuevas faltas disciplinarias, proceso disciplinario y sanciones.

 

El Decreto 884 del 2012 estableció que el reglamento interno del trabajo debe contener lo relacionado con uso de equipo, programas y manejo de la información. Así mismo, para cada empresa en particular se ha de revisar de forma específica las siguientes situaciones:

 

- Políticas de uso de dispositivos móviles y de cómputo. La norma en mención expresamente señaló que el contrato de trabajo del teletrabajador tiene que incluir las medidas de seguridad informática que debe conocer y cumplir el teletrabajador.

 

Igualmente, el empleador debe informar al teletrabajador sobre las restricciones de uso de equipos y programas informáticos, la legislación vigente en materia de protección de datos personales, propiedad intelectual, seguridad de la información y, en general, las sanciones que puede acarrear su incumplimiento.

 

Teniendo en cuenta que, como se ejecuta actualmente, el trabajo en casa tiene las mismas características prácticas del teletrabajo, se hace necesaria la inclusión de cláusulas en los contratos de trabajo o la expedición de políticas que explícitamente señalen que, a pesar de que el trabajador ejecute sus actividades laborales en equipos personales, la información en ellos contenida es del empleador y que este podrá acceder a dicha información, para su recolección, procesamiento y análisis, a través de herramientas forenses o de otro tipo para distintos propósitos, por supuesto legítimos y previamente establecidos. También se requiere que se redefina la política de seguridad de la información, que específicamente indique la forma de preservación periódica y remota de la información y que las áreas de información y tecnología diseñen protocolos para el efecto.

 

- Protección de la información corporativa. La emergencia sanitaria tomó desprevenidas a muchas empresas y a los trabajadores que se trasladaron a laborar a sus residencias con sus propios medios, razón por la cual es necesario que se implementen software o programas en los equipos usados, o se disponga de conexiones remotas que permitan cierto de nivel de protección a la información contenida en los dispositivos.

 

Del mismo modo, es necesario que se adopten sistemas para las reuniones virtuales que protejan la información intercambiada.

Surge un interrogante enorme sobre cómo las empresas que antes de la crisis recibían para la prestación de sus servicios información confidencial de forma presencial de parte de sus clientes ahora van a poder garantizar que, de forma virtual, se puedan seguir ofreciendo garantías de no filtración y confidencialidad. Igualmente, será necesario revisar los acuerdos de confidencialidad de los trabajadores.

 

- Prevención de fraude y corrupción. Las compras o contrataciones de urgencia han generado la necesidad de no seguir estrictamente procesos de contratación ordinarios. Esta situación crea diversidad de riesgos.

 

Por ejemplo, los responsables de compras pueden verse tentados a sacar provecho personal de la situación y generarse conflictos de interés en la contratación, bien sea porque se favorezcan empresas que les reporten beneficios o porque perciban como una oportunidad la creación de empresas con interpuestas personas, a través de las cuales vendan productos o servicios que la empresa empleadora requiera con urgencia.

 

También se han disparado los fraudes a través de canales electrónicos y aplicaciones que, ante la avalancha de información/desinformación, se aprovechan de la falta de prevención y nerviosismo generalizado. Deben tomarse acciones al respecto para que los empleados estén preparados a la hora de detectar este tipo de situaciones. El área de información y tecnología tiene un papel protagónico en la detección, difusión y medidas de protección frente a estos casos.

 

Es importante que las empresas redefinan o amplíen el listado de conductas y eventos de fraude contemplados en sus programas e intenten mitigar estos riesgos, así como estén atentos a investigar actividades sospechosas y a hacer revisiones aleatorias que generen una advertencia de no tolerancia al fraude en la organización. Siempre será más económico prevenir que detectar el fraude.

 

- ‘Compliance’. Como consecuencia del punto anterior, los programas de cumplimiento y códigos de ética deben ser revisados e incluir acciones para prevenir la violación de la ley y conductas criminales en las organizaciones, teniendo en cuenta las nuevas formas de interacción de sus distintos miembros desde el distanciamiento y la virtualidad. Se deben reforzar los procesos de debida diligencia en la contratación de nuevos proveedores y de trabajadores, así como verificar que la comunicación de la política de cumplimiento sea efectiva y, por qué no, reforzar con capacitaciones extraordinarias. Es necesario contrarrestar el efecto sicológico de no supervisión que la desconexión física puede generar, toda vez que se abre espacio para la percepción de que existe una “oportunidad” para cometer un fraude.

 

- Auxilio de transporte como de conectividad. Tal como lo señala el artículo 10 del Decreto 884 del 2012, cuando no se demandan gastos de movilidad, como sucede con el teletrabajador, no hay lugar al auxilio de transporte. Sin embargo, el Gobierno expidió el Decreto 771 del pasado 3 de junio, que se refiere en general al trabajo en casa como teletrabajo, y cita el artículo 6º de la Ley 1221 del 2008 sobre las garantías para los teletrabajadores, entre ellas que el empleador provea y garantice el mantenimiento de los equipos, conexiones, programas, valor de energía y desplazamientos ordenados por él.

 

Con base en lo anterior, el Gobierno consideró que la realidad laboral actual hacía necesario un cambio en la destinación del auxilio de transporte para todos los trabajadores que están realizando sus labores desde casa y, en consecuencia, adicionó un parágrafo transitorio a la Ley 15 de 1959. Esta adición es temporal y transitoria, mientras dure la emergencia sanitaria, y ordena a los empleadores reconocer el valor del auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital, con la misma condición que el trabajador devengue menos de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Reglamentación del trabajo en casa

 

La Circular 21 del Ministerio del Trabajo se expidió el 17 de marzo del 2020, así que ya se cumplieron cuatro meses desde que el trabajo en casa se contempló como una medida de protección al empleo, que, por su duración en el tiempo, perdió su carácter de excepcionalidad y amerita ajustes dentro de las compañías para dar cumplimiento a lo reglado respecto al teletrabajo.

 

Por último, el 2 de junio del 2020, el Ministerio de Trabajo expidió la Circular 41 del 2020, con la cual se pretende reglamentar el trabajo en casa. El asunto de la circular es “lineamientos respecto del trabajo en casa”. Esta circular hace algunas recomendaciones respecto de la jornada laboral y el descanso, sobre la no disminución de salarios a causa del teletrabajo y el llamado a las partes a armonizar la vida laboral con la familiar y personal del trabajador, que en últimas derivará en un acuerdo de voluntades que tendrá que verse reflejado en una modificación al contrato de trabajo (tal como para el teletrabajo). La circular también señala obligaciones que se depositan en cabeza del empleador en materia de riesgos laborales que deben ser tenidos en cuenta para efectos de dar cumplimiento a las recomendaciones del ministerio.