Análisis
La regla de la discrecionalidad y la responsabilidad fiscal de los administradores de sociedades
15 de Enero de 2013
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Alejandro Linares Cantillo Socio Gerente de Gómez-Pinzón Zuleta Abogados S.A. |
Uno de los principios más importantes del régimen de la sociedad anónima es la separación entre la propiedad y el control. En las empresas de servicios públicos de carácter mixto y de carácter privado en cuyo capital participa la Nación y en las sociedades de economía mixta con participación estatal, la junta directiva, como máximo órgano social, ejerce el control y toma las decisiones más importantes sobre la inversión y ejecución de los recursos de la empresa (1).
En el derecho societario colombiano, los deberes y las responsabilidades de los administradores están incorporados en los artículos 23 y 24 de la Ley 222 de 1995. De allí se desprende que los administradores de las sociedades mercantiles deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Además de lo anterior, los miembros de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos de carácter mixto y de carácter privado en cuyo capital participe la Nación y de las sociedades de economía mixta con participación estatal están sujetos al control fiscal externo y posterior que ejerce la Contraloría General de la República y los demás organismos de control fiscal.
El propósito de esta nota es sugerir a los organismos de control fiscal la utilización de la regla de la discrecionalidad (business judgement rule) que utilizan los jueces norteamericanos para no inmiscuirse en el análisis económico ex post de las decisiones administrativas de la sociedad.
En virtud de esta regla, los administradores son autónomos en la toma de sus determinaciones, siempre que sus decisiones sean debidamente fundamentadas, tal como lo haría un buen hombre de negocios. De esta manera, los jueces no deben cuestionar las decisiones de negocios de los miembros de una junta directiva de una sociedad, si estas decisiones fueron tomadas con base en análisis razonables y fundamentados, de acuerdo con las circunstancias existentes al momento de la toma de la decisión (2).
Las razones
Para que exista responsabilidad civil de un miembro de junta directiva, se requiere, obviamente, que haya habido un daño a la sociedad o a terceros y que ese daño sea atribuible a un hecho doloso o culposo, por una actuación u omisión, imputable al administrador.
Dentro del sistema colombiano de responsabilidad por culpa, debe existir un nexo de causalidad directo entre la conducta culposa o dolosa y el daño, elementos que deben estar probados, salvo violación de la ley o de los estatutos sociales.
Por su parte, en materia de responsabilidad fiscal, cuya finalidad es resarcir al Estado por el detrimento patrimonial causado a la empresa con participación estatal, la Ley 610 del 2000 estableció un nuevo tipo de responsabilidad para aquellas personas, incluidos los particulares, que llevan a cabo gestión fiscal.
Esa gestión fiscal puede hoy alcanzar a los miembros de junta directiva de las empresas de servicios públicos de carácter mixto y de carácter privado en cuyo capital participe la Nación y de las sociedades de economía mixta con participación estatal, y se extiende a los particulares que actúan como miembros independientes, pues se supone que, como administradores, manejan fondos o bienes del Estado.
La responsabilidad fiscal, que en teoría es distinta de la civil, tiene como presupuestos (i) el desarrollo de una gestión fiscal(3), (ii) la existencia de un daño o detrimento patrimonial al Estado(4), (iii) derivado directamente de (iv) una conducta dolosa o gravemente culposa(5).
Los miembros de junta directiva administran recursos del Estado y, eventualmente, pueden ejercer funciones públicas. Por eso es tan importante que al momento de tomar decisiones, también se tomen medidas que mitiguen el alto riesgo que están asumiendo al ejercer sus funciones.
En primer lugar, deben requerir una ilustración suficiente por parte de los funcionarios de la compañía. En segundo lugar, esas decisiones deben tomarse con base en análisis técnicos suficientemente documentados. Y en tercer lugar, se deben establecer garantías de protección con coberturas de seguros que sean suficientes, de acuerdo al análisis de riesgos.
Estos seguros de responsabilidad civil se contratan teniendo en cuenta el estado de riesgo a que está sujeta la sociedad, y su objeto fundamental es cubrir las consecuencias económicas derivadas de la responsabilidad en que eventualmente puedan incurrir los miembros de la junta directiva de la sociedad, por acción u omisión en desarrollo de su actividad profesional.
El problema con estos seguros es que no cubren conductas gravemente culposas, dolosas o de mala fe, y ello tiene como consecuencia que, dado que la culpa grave o el dolo constituyen un presupuesto esencial de la responsabilidad fiscal, las decisiones colegiadas que adoptan las juntas directivas de empresas de servicios públicos de carácter mixto y de carácter privado en cuyo capital participa la Nación y de las sociedades de economía mixta con participación estatal, en las cuales se disponga de recursos de la entidad y que suponen el ejercicio de la gestión fiscal, están excluidas de la cobertura de los seguros de responsabilidad de administradores contratados por las empresas.
¿Qué hacer entonces con los miembros independientes particulares de las juntas directivas que eventualmente ejercen funciones públicas y que con sus decisiones se convierten en gestores fiscales por estar administrando recursos del Estado?
La respuesta estaría en la aplicación de la regla de la discrecionalidad por parte de los organismos de control fiscal, estableciendo la presunción basada en el principio de la buena fe, en el sentido de que, a falta de prueba sobre la existencia de culpa grave o dolo, de actuaciones ilegales o de actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, estos organismos deberían abstenerse de abrir un juicio fiscal para examinar los resultados de la decisión tomada por un administrador.
En suma, los organismos de control fiscal no deberían intervenir en el manejo interno de las empresas de servicios públicos de carácter mixto y de carácter privado en cuyo capital participe la Nación y en las sociedades de economía mixta con participación estatal, aun si las decisiones de la junta directiva son erróneas (vistas a posteriori); no deberían establecer o modificar las políticas internas de una sociedad por medio de los fallos de responsabilidad fiscal que profieran, y no deberían estar facultados para imponer su criterio en contra de los administradores sociales que hubieren actuado en la toma de las decisiones societarias, como buenos hombres de negocios y conforme a la ley(6).
(1) Ver, entre otras, Sent. C-599 del 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
(2) Al respecto, consultar Reyes Villamizar Francisco, Derecho Societario en los Estados Unidos, Legis, 2da. edición, 2005, pp. 166-170.
(3)Corte Constitucional, Sent. C-0840 del 2001.
(4)Corte Constitucional, Sent. C-340 del 2007.
(5)Corte Constitucional, Sent. C-619 del 2003.
(6)Basado en Reyes Villamizar, Francisco, Op. Cit., pp. 167-168.
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