La nulidad de los negocios jurídicos viciados por conflictos de intereses de los administradores

Juan Felipe Gómez Vélez
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana

Con la expedición del Decreto 046 del 2024, se reabre un interesante debate en el derecho societario en torno al tipo de nulidad que vicia el negocio jurídico cuando es celebrado por el administrador de una sociedad en contravía de su deber fiduciario consagrado en el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, esto es “Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros (…) en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses…”.

Así, existen principalmente dos posiciones divergentes sobre el tipo de nulidad que afecta el negocio jurídico que haya sido celebrado en las hipótesis de conflictos de intereses, a saber: (i) quienes consideran que el contrato celebrado se afecta de nulidad absoluta por la violación de una norma imperativa, y (ii) los que aseveran que el vicio que recae sobre el contrato tiene la naturaleza de una nulidad relativa. A continuación, dilucidaremos ambas posturas.

Nulidad absoluta

La posición mayoritaria defiende que la celebración del contrato por parte del administrador en contravía del numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y de los requisitos establecidos para su aprobación “reglamentados” en el Decreto 046 del 2024 deviene en absolutamente nula, por la violación de una norma imperativa en los términos del numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, el cual determina que el negocio jurídico será nulo absolutamente: “… 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”. Lo anterior, toda vez que de la redacción del segundo inciso de la norma (“En el cumplimiento de su función los administradores deberán…”) se desprende su carácter imperativo.

Esto, aparte de haber sido consagrado así expresamente en el numeral 5º del artículo 2.2.2.3.4 del decreto mencionado, fue objeto de un pronunciamiento de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SC5509-2021 del 15 de diciembre del 2021, en donde se estableció: “En los negocios jurídicos donde media conflicto de interés o competencia con la sociedad, el vicio generador de la nulidad absoluta, radica en la inobservancia de una norma imperativa (num. 7 art. 23 Ley 222/95)”.

Esta postura ha sido respaldada, entre otros, por importantes doctrinantes como Néstor Humberto Martínez Neira, Francisco Reyes Villamizar, Felipe Suescún de Roa y Jorge Hernán Gil Echeverry.

Nulidad relativa

Como crítica y contrapartida a la consagración expresa del Decreto 046 de 2024 como nulidad absoluta, existe la tesis que asegura que el vicio que afecta el negocio jurídico cuando es celebrado por el administrador en representación de la sociedad en conflicto de intereses es en realidad una nulidad relativa en los términos del artículo 838 del Código de Comerio (y del inciso 3º del artículo 1741 del Código Civil), el cual establece: “El negocio jurídico concluido por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado”.

Esta postura ha sido respaldada, especialmente, por el doctrinante Sergio Rodríguez Azuero.

Efectos

Se destacan algunos de los efectos principales de cada uno de los tipos de nulidad, según la postura que se acoja, a saber:

(i) El término de prescripción de las acciones. Si se trata de una nulidad absoluta por violación de una norma imperativa, el término será de cinco años, según el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, mientras que, si se trata de nulidad relativa, será de dos años, según el artículo 900 del Código de Comercio.

(ii) La ratificación y saneamiento del vicio. Si se trata de una nulidad absoluta por violación de una norma imperativa, podrá ratificarse o sanearse en los términos del artículo 1742 del Código Civil, toda vez que el vicio no proviene de objeto o causa ilícita, según la distinción que hace el artículo 899 del Código de Comercio, mientras que, si se trata de nulidad relativa, esta podrá sanearse por el paso del tiempo y/o ratificarse de común acuerdo entre las partes del negocio jurídico en los términos del artículo 1743 del Código Civil.

(iii) La declaración de la nulidad por parte del juez. Si se trata de una nulidad absoluta por violación de una norma imperativa, debe ser declarada de oficio por el juez, aun sin petición de parte, en los términos del artículo 1742 del Código Civil, mientras que, si se trata de nulidad relativa, deberá ser solicitada por la parte interesada, toda vez que el juez tiene prohibido declararla de oficio en los términos del artículo 1743 del Código Civil.

(iv) La legitimación por activa para demandar la nulidad del negocio jurídico. Si se trata de una nulidad absoluta por violación de una norma imperativa, podrá ser alegada por la sociedad, los socios, los acreedores y, en general, por todo aquel que demuestre tener un interés jurídico en los términos del artículo 1742 del Código Civil y del numeral 7º del artículo 2.2.2.3.4, mientras que, si se trata de nulidad relativa solo podrá ser alegada por la misma sociedad, en los términos del inciso segundo del artículo 900 del Código de Comercio.

Finalmente, una de las tensiones más relevantes entre ambas tesis parte de la base de que se considera errónea la postura que acoge la nulidad relativa en el supuesto mencionado, toda vez que se asegura que el artículo 838 del Código de Comercio, el cual hace parte del capítulo II “La representación” del título I “De las obligaciones en general” del libro cuarto “De los contratos y obligaciones mercantiles”, no tiene aplicación en los casos de conflictos de intereses o de actos de competencia del administrador, puesto que existe una norma especial, posterior e imperativa que regula la materia: el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

Frente a este último tema, vale la pena destacar lo señalado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en dos sentencias, relacionadas con las normas imperativas: En general, su concepto tutela razonables intereses nacionales vinculados a la organización política, económica o social del país, y no admite sustitución, cambio, modificación, derogación ni exclusión por decisión particular”, sea “positivo, si prescribe cómo y qué debe hacerse, ora negativo, al verterse en restricciones, limitaciones o prohibiciones, y puede obedecer a factores estrictamente políticos, económicos o sociales con sentido directivo o protector de ciertos intereses, situación, posición económica, social o jurídica”.

Igualmente, debe tenerse en cuenta el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 y el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 57 de 1887.

En conclusión, aunque el Decreto 046 de 2024 determinó expresamente que el vicio que afecta al negocio jurídico celebrado en contravención del numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 es de nulidad absoluta, por contrariar una norma imperativa, esto no es óbice para que se tengan en cuenta otras posturas e interpretaciones. Una de estas sería el caso de la aplicación de la nulidad relativa en los eventos de conflictos de intereses en cabeza del administrador, más aún, cuando estos temas han debido regularse y tramitarse por la vía de una ley ordinaria, camino al cual se deberá llegar bajo las reglas del Estado social de derecho y en donde seguramente resurgirá este interesante debate.

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