El buen gobierno corporativo de las ‘spin off’ y la estructura de OpenAI

David Rivera Marroquín

Abogado de Liévano Ochoa & Asociados

En el año 2015, Sam Altman, Elon Musk y otras figuras destacadas de Silicon Valley constituyeron OpenAI, una organización sin ánimo de lucro con una misión: desarrollar inteligencia artificial general (IAG) –sistema altamente autónomo que supera a los humanos en la mayoría del trabajo económicamente valioso– segura y beneficiosa para el bien de la humanidad.

El objetivo era recibir una inversión en donaciones por 1.000 millones de dólares, pero, al pasar del tiempo, OpenAI solo recibió 130,5 millones de dólares de donaciones, lo cual dejó en evidencia la necesidad de una reestructuración societaria que conservara la misión central y, al tiempo, permitiera recaudar el capital necesario para cumplir con su objeto social.

Con el propósito de fondearse y cumplir con su misión, en el 2019 OpenAI reestructuró la sociedad de la siguiente manera:

(i) OpenAI sin ánimo de lucro constituyó una subsidiaria, de la cual tendría el 100 % de control, esta es, OpenAI GP LLC., que se creó para controlar y gobernar la constitución de otra subsidiaria con fines de lucro: OpenAI Global LLC.

(ii) OpenAI Global LLC. tendría capacidad de emitir acciones para recaudar capital, pero con límites en las utilidades de los inversionistas y empleados. El valor residual de esas ganancias se devolvería a la organización sin fines de lucro para atender su misión.

(iii) La junta directiva de OpenAI Inc. controla todo este esquema societario, por ende, cada director tendría que cumplir con sus deberes fiduciarios en beneficio a la misión de la entidad sin ánimo de lucro: desarrollar IAG segura y beneficiosa para el bien de la humanidad.

En relación con lo anterior, hay otras fuentes de información que indican que la estructura societaria de OpenAI, en el 2019, se organizó con base a dos entidades: la primera es OpenAI Inc., que es una LLC de Delaware controlada por OpenAI sin fines de lucro, y la segunda, OpenAI LP, regida por la junta de OpenAI, Inc., encargada de recibir inversiones para el cumplimiento de la misión de la entidad sin ánimo de lucro.

Lo cierto es que, bajo los esquemas mencionados, OpenAI sin ánimo de lucro y su junta directiva son los controlantes de toda la estructura societaria.

Bajo este esquema, en algunas fuentes se indica que, dentro de los inversionistas de OpenAI Global LLC., Microsoft invirtió billones para adquirir el 49 % de las acciones, aunque otras fuentes han informado que la relación entre OpenAI y Microsoft es más como un Limited Partnership, en la cual OpenAI tenía acceso a la potencia computacional de Microsoft, y esta podría usar la tecnología IA de OpenAI.

Junta directiva

Ahora, lo curioso de OpenAI es que la junta directiva de OpenAI Inc. es la que decide sobre todos los asuntos de ella y sus subsidiarias y, a su vez, no le rinde cuentas a nadie, pues como OpenAI Inc. es una entidad sin ánimo de lucro, no tiene accionistas a los que se les deba rendir cuentas sobre la gestión de la administración.

De igual forma, la junta directiva debe actuar conforme a la misión de OpenAI Inc., que es construir la IAG de manera segura y, si no se construye con estos parámetros, suspender los avances o controlarlos. Esto resulta contraproducente en relación con los trabajadores de la sociedad, pues ellos son una de las principales causas de los avances en IA y tendrían un conflicto de interés con suspender o destruir los avances tecnológicos que ellos mismos han creado.

Esto evidencia que el compromiso abstracto de la junta directiva con la misión de OpenAI entra en conflicto con las condiciones laborales, pues, como se pudo observar, con el despido de Sam Altman, por un posible detrimento económico de la sociedad comercial, los trabajadores estaban dispuestos a renunciar y a dejar la compañía sin personal clave, mientras que la junta directiva le dio prioridad a la misión de la compañía.

Lo anterior tiene lógica al observar que al personal de la sociedad comercial le pueden pagar millones de dólares al año, al igual que recibir una participación accionaria en la compañía comercial. Así, puede existir decisiones por parte de la junta directiva que no beneficien a los trabajadores y que impliquen el detrimento económico de la subsidiaria con ánimo de lucro. Esto debido a que, mientras el desempeño de las sociedades comerciales se mide sobre la base de sus resultados financieros, el de las entidades sin ánimo de lucro se relaciona con el cumplimiento de sus misiones sociales.

Todo lo anterior evidencia la inusual estructura de OpenAI, y los problemas que conlleva ser una startup valuada en 80.000 millones de dólares con un gobierno de una entidad sin ánimo de lucro.

Las IES en Colombia

De una forma similar en la que la estructura en OpenAI mezcla intereses públicos y privados, en Colombia surgió una estructura societaria que le permite a las instituciones de educación superior (IES) emprender nuevos negocios tecnológicos e investigativos, pero, como el ejemplo de OpenAI, podría traer consigo ciertos retos en su gobierno corporativo.

Para explicar lo anterior, es importante comprender que las IES públicas son entes autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional, mientras que las IES de carácter privado se deben organizar como personas jurídicas de utilidad común, sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones, fundaciones o instituciones de economía solidaria.

Ahora bien, con el objetivo de promover el emprendimiento y aprovechar los resultados de la investigación de las IES, la Ley 1838 del 2017 reglamentó la creación y organización de las empresas de base tecnológica spin off.

En términos generales, una spin off es una nueva sociedad que surge de una universidad (IES) en calidad de matriz, que transfiere su tecnología central. Esto con la intención de aprovechar el conocimiento fruto de las actividades académicas para lucrarse.

Por su parte, el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación expidió el Decreto 1556 del 2022, con el fin de reglamentar la Ley 1838. En dicha norma, se clasificaron cuatro tipos de spin off, y la más llamativa es la “spin off alianza estratégica”, la cual es conformada por las IES y terceros, tales como entidades públicas o privadas, particulares, empresas, fondos de capital de riesgo u otra IES.

Así mismo, el artículo 11 del Decreto 1556 del 2022 estableció cinco fuentes de financiación: (i) aportes de las personas naturales o jurídicas que participen en la spin off, (ii) financiación pública de la nación, (iii) financiación privada, (iv) donaciones y (v) cualquier otra fuente permitida por la ley.

Si bien esta clase de sociedad podría incentivar el desarrollo tecnológico, la educación y el empleo, trae consigo la necesidad de establecer unas reglas de gobierno corporativo que, por un lado, sepan ponderar entre los beneficios económicos de la spin off y la misionalidad de las IES, y, por el otro, que se tenga claro los problemas de conflicto de interés que pueden surgir de los docentes o investigadores que hagan parte de las empresas de base tecnológica y que participen en los beneficios económicos que se generen a partir de las actividades propias (D. 1556/22, art. 12, par. 1º).

Lo anterior, sin duda, podría generar un conflicto entre los directivos o la matriz (IES), los trabajadores de la spin off y con otros grupos de interés general, tal cual como se presentó en la despedida de Sam Altman en Open AI.

Riesgos

Otro punto es el riesgo de los inversionistas, pues en la debida diligencia previa a la inversión se deberá tener presente cuáles son los problemas que podría conllevar una spin off que tenga una alta valoración, pero con un gobierno corporativo de una entidad sin ánimo de lucro (IES).

Así, conviene llevar a cabo un análisis de la estructura societaria de la spin off y de su matriz (IES). De igual forma, sería necesario estudiar los posibles conflictos de interés que se podrían presentar entre los administradores de la spin off y la matriz (IES), pues si los objetos de las dos entidades no están alineados, es posible predicar un problema en la dirección de la spin off.

Por último, es importante hacer un estudio de la junta directiva de las IES que constituyan spin off, pues la entidad de educación no solo debe tener unos directivos con capacidades científicas y tecnológicas, sino competencias de gerencia empresarial que permitan realizar toda la gestión entre los participantes de la spin off y la gestión de recursos que recibirá por parte de los inversionistas. Lo anterior destaca la importancia de establecer reglas de gobierno corporativo que armonicen los intereses económicos y la misión de las instituciones.

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