Diferencia entre orden público internacional “procesal” y “sustancial”: una oportunidad para delimitar esta noción

Nicolás Parra González

nicolasparra97@gmail.com

El 17 de abril del 2020, la Sección Tercera del Consejo de Estajo (C. E.), con ponencia de María Adriana Marín, concedió el reconocimiento del Laudo Final del 10 de junio del 2016 y el Addendum y Decisión al Laudo Final del 28 de abril del 2016 dictado en Houston (EE UU), con ocasión del caso identificado con el número 20218/ASM administrado por la Cámara de Comercio Internacional (ICC), y en el cual fueron partes Bioenergy Zona Franca SAS, entidad descentralizada de segundo grado, e Isolux Ingeniería S. A.

Es importante anotar que pueden aplaudirse de esta providencia varios factores que reflejan una actitud favorable hacia el arbitraje internacional (que contrasta sorpresivamente con aquella evidenciada en la sentencia del pasado 27 de febrero que anuló el laudo arbitral del caso Gecelca, ignorando estándares desarrollados internacionalmente y por la misma Corte Suprema de Justicia (CSJ) en la materia), incluyendo la reiteración de que los motivos para denegar el reconocimiento de un laudo internacional son taxativos y no permiten una nueva revisión de los méritos del laudo. Sin embargo, en esta oportunidad, quiero referirme a un tema en particular: la diferencia que hace el C. E. entre el orden público internacional “procesal” y el “sustancial”.

Los hechos

En el presente caso, el arbitraje iniciado por Bioenergy en contra de Isolux estaba encaminado a dirimir las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución y la terminación del contrato 0050 celebrado en el 2010, cuyo objeto era la construcción de la planta de producción de alcohol carburante “El Alcaraván” en el departamento del Meta. En el laudo final, el tribunal arbitral acogió de manera parcial tanto las pretensiones de la demanda como las de la demanda de reconvención. Posteriormente, Isolux presentó la solicitud de reconocimiento de laudo extranjero ante el C. E., frente a la cual Bioenergy se opuso, alegando que (i) al momento del pacto arbitral estaba afectado por una incapacidad o (ii) que dicho acuerdo no era válido en virtud de la ley. Sin embargo, el C. E. señaló que no se probó la configuración de las causales alegadas.

Ahora bien, cabe recordar que, de conformidad con el artículo 112 del Estatuto Arbitral (L. 1563/12), además de las causales taxativas que deben ser alegadas por la parte que se opone al reconocimiento de un laudo arbitral extranjero, el juez competente puede considerar de oficio las siguientes: (i) que, según la ley colombiana, el objeto de la controversia no era susceptible de arbitraje o (ii) que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al orden público internacional de Colombia.

La noción de orden público internacional, a pesar de que es difícil de definir, ha sido tratada y dotada de contenido por amplia jurisprudencia de la CSJ en sede de reconocimiento de laudos extranjeros[1]. Inicialmente, a partir de un estudio comparado, se estableció que este concepto “se limita a los principios básicos o fundamentales de las instituciones, a lo cual serviría de ilustración la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso. Por lo tanto, en principio, el desconocimiento de una norma imperativa propia del “foro” del juez del exequatur, per se, no es un ataque al mencionado instituto, lo será, si ello trae como consecuencia el resquebrajamiento de garantía de linaje superior, como las antes anunciadas[2]”.

Luego, se añadió que esta nación comprende “los derechos fundamentales, los bienes jurídicos tutelados por los tipos penales, el principio de la buena fe, la prohibición de abuso del derecho, y otros estándares que salvaguardan un mínimo de moralidad en la sociedad”, así mismo como “las garantías procesales pertinentes a este asunto, tales como la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso”[3].

Distinciones

Sin perjuicio de lo anterior, y basándose en las recomendaciones formuladas por la Asociación de Derecho Intemacional[4], se comenzó a distinguir una dimensión “procesal” y una “sustancial” dentro de la misma noción de orden público internacional. Así las cosas, la primera se refiere a “las garantías fundamentales que permitan asegurar la defensa y un juicio ecuánime, como el derecho a recibir una adecuada notificación, una oportunidad razonable de defensa, igualdad entre las partes y un procedimiento justo ante un juzgador imparcial”. A su vez, la segunda comprende “los principios de ‘no abuso de los derechos’, ‘buena fe’, ‘fuerza obligatoria del contrato’, ‘prohibición de discriminación y expropiación sin indemnización’ y ‘prohibición de actividades contrarias a las buenas costumbres, como la proscripción de la piratería, el terrorismo, el genocidio, la esclavitud, el contrabando, el tráfico de drogas y la pedofilia’”[5].

En el caso bajo análisis, luego de realizar la distinción anterior, el C. E. encontró que el laudo no infringió la dimensión procesal, puesto que “no quebrantó garantías de la demandada en el trámite adelantado”. Y con respecto a la sustancial, habida cuenta de que los árbitros se pronunciaron exclusivamente sobre asuntos contractuales, “es claro que tales disposiciones afectaron tan solo el interés particular de las partes y no trascendieron a asuntos que pudieran comprometer valores y principios esenciales o fundamentales del Estado”.

Así las cosas, a pesar de que en esta decisión de Bioenergy el C. E. aplica la distinción entre las dos categorías mencionadas, el anterior recuento acumulativo[6] de las definiciones de este concepto evidencia que aún no se tiene certeza sobre su contenido. Por lo tanto, esta nueva sentencia debería motivar tanto al C. E. como a la CSJ a delimitar más claramente esta noción, con el fin de proteger su aplicación restrictiva y resguardar la efectividad de los laudos dictados en el exterior.