Del sesgo retrospectivo y la regla de discrecionalidad del juicio empresarial

“En una sociedad puramente comercial [...] la autoridad de los directores en la conducción de los negocios de la compañía debe considerarse como absoluta cuando  actúan conforme a derecho, y la corte no tiene autoridad para sustituir el juicio de los directores por el suyo” Shlensky vs. Wrigley

 

Ana María Sarria Fernández

Vicepresidente Jurídica de Equion

 

Brenda Pazos Barboza

Abogada Gerencia de Asesoría Jurídica Corporativa

Vicepresidencia Jurídica de Ecopetrol

 

“No hay nada más fácil que ser sabio después del evento”[1]. En efecto, el premio Nobel de Economía del 2002, Kahneman, en su libro Pensar rápido y pensar despacio, plantea que uno de los sesgos de los humanos al pensar, es el sesgo retrospectivo. Se trata del sesgo del “lo supe desde el principio”. Las personas tendemos a reconstruir los eventos pasados sobreestimando nuestra capacidad de predecirlos.

 

Como bien plantea Brainbridge, con el fantasma del sesgo retrospectivo rondando la toma de decisiones, es probable que los administradores tengan un incentivo para tomar decisiones excesivamente conservadoras. Es una demostración más del planteamiento de la economía del comportamiento, según el cual las limitaciones en la cognición humana a menudo resultan en decisiones que fracasan en maximizar la utilidad[2].

 

¿Cómo protege el Derecho a los miembros de junta directiva de una sociedad de ser juzgados ex post facto a la luz de los resultados de su decisión? El Derecho de Delaware tiene una institución jurídica conocida como la business judgment rule, que nos da una interesante respuesta. La business judgement rule no es más que una moderación al régimen de responsabilidad de los administradores societarios. Consiste en evitar imputarles a los administradores el deber de reparar los daños que tengan un nexo causal directo con sus decisiones, en aquellos casos en que la toma de decisiones cumpla con una serie de características que permita presumir que se trata de decisiones razonables y tomadas en beneficio de la empresa[3].

 

Uno de los casos pioneros que sentó las bases de la regla de la discrecionalidad del juicio empresarial es Aronson vs Lewis, un caso de 1984 en el que la Corte de Delaware estableció en qué consiste la regla, definiéndola como una presunción en virtud de la cual, en la toma de una decisión de negocios los administradores de una compañía actuaron de manera informada, de buena fe y en la creencia sincera de que la medida adoptada era en el mejor interés de la compañía[4]. Por virtud de dicha ficción jurídica, los jueces deben abstenerse de examinar de fondo las decisiones tomadas por los administradores, siempre y cuando estos hayan actuado objetivamente, de buena fe y hayan tomado una decisión razonada e informada[5]. Siempre que se cumpla con esos parámetros, el juicio de discrecionalidad de los administradores será respetado por las cortes. Para dejar sin efectos la presunción contenida en dicha regla, el demandante tendrá que demostrar: que los administradores no tomaron una decisión; que estos no eran objetivos, independientes o que existía conflicto de intereses; que la decisión adoptada no fue razonada e informada; o que la decisión fue tomada de mala fe[6].

 

La regla busca proteger las decisiones comerciales y de negocios adoptadas por los administradores de las compañías de la excesiva intromisión de las cortes, incentivar a los administradores para fungir como tales y a tomar riesgos informados y preservar a la junta directiva como el cuerpo colegiado de toma de decisiones estratégicas de la compañía[7]. Una regla que imponga responsabilidad sobre los administradores por tomar decisiones riesgosas así sea en cumplimiento de sus deberes de lealtad, los haría adversos al riesgo y los disuadiría de aprobar negocios con un factor de riesgo importante, pero potencialmente lucrativos[8].

La regla en cuestión se justifica principalmente por la competencia y la experiencia de los administradores en tomar decisiones de negocios, en comparación con los jueces[9]. El Derecho de Delaware y de muchos otros países que han trasplantado la figura a sus sistemas jurídicos reconoce que incluso los administradores leales, sin una agenda propia, con las mejores intenciones y debidamente informados, pueden tomar decisiones que, en retrospectiva, pueden parecer imprudentes.

 

El caso Smith vs. Van Gorkom es un caso emblemático que ilustra el enfoque de la business judgment rule en el procedimiento. En ese caso, reconociendo las complejidades e incertidumbres del mundo de los negocios, la Corte Suprema de Delaware sabiamente concluyó que no estaba en posición de cuestionar las decisiones de negocios tomadas por los directores. Se enfocó entonces en lo que sí podía válidamente hacer: juzgar la calidad y minuciosidad del proceso de toma de decisión de los directores[10].

 

Es interesante poner de presente que, en el contexto de ciertas fusiones, las cortes de Delaware han desarrollado un estándar de conducta de los administradores especial, más estricto, denominado estándar de la más estricta ecuanimidad (entire fairness). Dicho estándar se ha aplicado, por ejemplo, en casos en los que la propuesta de fusión es aprobada o efectuada por un equipo gerencial con conflicto de intereses con respecto a la propuesta, o por un accionista controlante. El efecto del estándar de entire fairness es invertir la carga de la prueba con respecto a la carga de la regla de discrecionalidad del juicio empresarial. En ese contexto de entire fairness será la Junta Directiva la que tendrá la carga de demostrar que la transacción fue justa para los accionistas de la sociedad objetivo, demostrando que se cumplió con una serie de elementos.

 

También en el marco de fusiones y adquisiciones bajo ley de Delaware, existe un estándar adicional conocido como el estándar Revlon. De conformidad con este estándar, si una transacción supone la venta del control de la compañía, se requerirá que la junta directiva de la sociedad objetivo obtenga el mayor valor razonablemente disponible para los accionistas. Se debe aclarar que el estándar Revlon no supone que los accionistas siempre deban recibir el valor más alto posible por sus acciones; solo el valor más alto razonablemente disponible bajo las circunstancias. En ese contexto, el hecho de que se lleve a cabo un proceso competitivo se valora especialmente, pero no es la única forma de cumplir con el estándar. Otra forma de lograr el mismo objetivo es estructurar la transacción de manera que permita comparar la transacción propuesta con otras transacciones alternativas (por ejemplo, un pago modesto por terminación del acuerdo de fusión que permita terminar el acuerdo si las circunstancias lo ameritan, un marco de tiempo suficiente entre el acuerdo de fusión y el cierre que permita que surjan transacciones alternativas, entre otros)[11].

 

En este contexto, surge la pregunta de si la regla de discrecionalidad del juicio empresarial está establecida en el derecho positivo colombiano. La Superintendencia de Sociedades en un pronunciamiento del 2014[12] planteó que, en efecto, la regla de discrecionalidad del juicio empresarial se encuentra en el ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, el cual dispone que los administradores deben actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios[13].

 

Si bien resulta loable que la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de su facultad jurisdiccional, aplique la business judgment rule en señal de respeto por las decisiones empresariales y por el buen criterio de los administradores, en nuestro criterio, del artículo 23 no puede inferirse la regla de discrecionalidad del juicio empresarial.

 

Una de las premisas de la regla que nos ocupa es que los administradores deben actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios y deben tomar decisiones objetivamente, de buena fe y de manera razonada e informada. La regla supone, en consecuencia, que siempre que los administradores actúen y tomen decisiones de esta manera, los jueces deben abstenerse de examinar de fondo las decisiones tomadas por los administradores. Consideramos que el artículo 23 únicamente plantea la primera premisa, pero de esa premisa no se puede inferir la consecuencia.

 

En ese orden de ideas, consideramos que la iniciativa parlamentaria reflejada en el artículo 9 del Proyecto de Ley 02 de 2017 del Senado, el cual consagra expresamente la regla de discrecionalidad del juicio empresarial, es un buen primer intento de implementación de la regla en nuestro ordenamiento. Dicho artículo establece:

 

“Artículo 9º. Deferencia al criterio empresarial de los administradores. Los jueces respetarán el criterio adoptado por los administradores en la toma de las decisiones relacionadas con el ejercicio de su cargo, siempre y cuando que tales determinaciones correspondan a un juicio razonable y suficientemente informado. Por lo tanto, a menos que se compruebe la mala fe o la violación de la ley o del deber de lealtad, los administradores no serán responsables por los perjuicios que se originen en sus decisiones de negocios”.

 

Se considera un buen primer intento por cuanto, en nuestro ordenamiento jurídico de tradición continental, la implementación de una regla basada en conceptos como “juicio razonable”, y “suficiente información”, conceptos jurídicos indeterminados, etéreos y ambiguos, puede fácilmente prestarse para interpretaciones subjetivas. La jurisprudencia colombiana no se ha caracterizado por llenar de contenido este tipo de conceptos, distinto a lo que ocurre en países de tradición anglosajona, en los que el case law ha desarrollado una serie de criterios objetivos que permiten que conceptos naturalmente etéreos (tales como “razonablemente”, “mejores esfuerzos”, entre otros) se logren concretar, delimitar y tengan un peso jurídico suficiente para direccionar las transacciones de negocios e incluso las decisiones judiciales.

 

Por lo expuesto, esperamos que el trasplante de la regla de discrecionalidad del juicio empresarial sea aprobado en nuestro país, y esta se convierta en la semilla de una tendencia jurisprudencial que proponga criterios objetivos en conceptos tales como “juicio razonable y suficientemente informado” para efectos de lograr que los administradores de nuestro país puedan tomar decisiones con mayor tranquilidad y menor aversión al riesgo, y no sean juzgados, ex post, por los resultados de las mismas, siempre y cuando actúen con la debida diligencia y lealtad. Así, una vez se apruebe el proyecto de ley, faltará mucho trecho por andar, pues no basta con que se incorpore la regla de discrecionalidad del juicio empresarial en el ordenamiento colombiano para que el trasplante sea exitoso. El trasplante legal no agotará el debate sobre cómo aplicar la regla y, en definitiva, deberán ser los jueces los que determinen el alcance y el contenido concreto de algunos de los elementos de esta figura legal.