Responsabilidad social empresarial: el legado del 2021

Matthias Herdegen

Director de los Institutos de Derecho Público y de Derecho Internacional de la Universidad de Bonn (Alemania)

Las empresas multinacionales son actores fundamentales en la economía global, cuya influencia económica se traduce en influencia política, particularmente en países en vías de desarrollo. Por su capacidad de desarrollar operaciones en múltiples jurisdicciones, las actividades de estas compañías suponen retos, tanto para reguladores en sus Estados de origen, como para otros Estados en los que realizan sus inversiones. El mundo ha sido testigo de los muchos esfuerzos para desplegar estándares internacionales de conducta de compañías multinacionales, con el fin de promover “responsabilidad social empresarial”, particularmente en materia de derechos laborales, protección medioambiental y derechos humanos.

Dentro de estos instrumentos, de aplicación voluntaria, se destacan las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Ocde) para Empresas Multinacionales, adoptadas en el año 2011, por los Estados miembros y otros 10 Estados. Estas no son directamente vinculantes, sino que hacen parte del “derecho blando” (soft law), que tiene un carácter programático. Sin embargo, los países miembros de la Ocde y otros Estados que reconocen y aplican este instrumento internacional establecieron un mecanismo de control, mediante los Puntos nacionales de contacto, que examinan quejas por parte de individuos o de organizaciones no gubernamentales. Tales instancias, con sus conclusiones no vinculantes en cientos de casos, tienen un impacto considerable, poniendo en conocimiento del público los excesos de ciertas compañías y siguiendo así la lógica de “señalar y avergonzar” (naming and shaming).

Otro documento por destacar son los Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar’ del año 2011, conocidos como Principios Ruggie, y que fueron respaldados oficialmente por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Estos se enfocan tanto en la responsabilidad de los Estados en el control de empresas sobre las cuales ejercen su soberanía o control, como en las actividades de compañías propiamente dichas.

Debida diligencia

En ambos instrumentos, la debida diligencia es la noción clave en las relaciones con socios de negocios, para identificar así riesgos y prevenir efectos adversos, bien sea para derechos humanos o para el medioambiente. El derrumbe o el incendio de fábricas de producción de telas en Bangladesh o en Pakistán son escenarios que ya llegaron no solo a los llamados Puntos nacionales de contacto, sino a los tribunales civiles en Europa, dando lugar a la aclaración del alcance de la debida diligencia de la empresa que recibe el suministro frente a sus proveedores y que, por lo general, son empresas productoras en países en vías de desarrollo.

El año pasado, evidenciamos nuevos desarrollos importantes en materia de responsabilidad social empresarial. Tal como lo hicieron ya varios países de Europa, entre ellos Francia y Países Bajos, Alemania adoptó, en el verano del 2021, un marco legislativo para la responsabilidad de sus empresas, estableciendo deberes vinculantes de debida diligencia, con el fin de promover el respeto a los derechos humanos y combatir ilícitos como el trabajo infantil a nivel global. El Parlamento alemán fue cuidadoso en abstenerse de imponer una responsabilidad delictual que genere obligaciones de compensación. A finales del año 2020, en Suiza fracasó una iniciativa popular para anclar la responsabilidad de empresas multinacionales a la Constitución Federal (aprobada por escasa mayoría de votos, pero rechazada por una clara mayoría de los Cantones).

En términos generales, permanece el problema de que, por la doctrina tradicional, aún prevalente, los derechos humanos solamente obligan a los Estados y no a actores privados. Además, resulta difícil juzgar a las empresas multinacionales por sus operaciones en países extranjeros, sin juzgar indirectamente a los gobiernos de los países anfitriones por sus actos u omisiones.

Una importante decisión

El segundo hito que debemos destacar es la decisión del Tribunal del Distrito de La Haya, en Países Bajos, en el caso Milieudefensie v Royal Dutch Shell. El tribunal consideró que la multinacional Royal Dutch Shell tenía una obligación relativa a la reducción de las emisiones globales de carbono asociadas a su cadena de valor. En su análisis, el tribunal tomó en consideración instrumentos de derechos humanos, afirmando que, aunque estos aplican fundamentalmente entre un Estado e individuos, es posible tomarlos en consideración para determinar lo que el tribunal denominó “estándar no escrito de diligencia”.

El tribunal se refirió a los Principios Ruggie como orientación para interpretar dicho estándar no escrito, al explicar que “constituyen un instrumento de ‘derecho blando’ de autoridad e internacionalmente respaldado, que establece las responsabilidades de Estados y empresas en relación con los derechos humanos”. El tribunal concluyó que “puede deducirse de los principios rectores y otros instrumentos de derecho blando que las compañías deben respetar los derechos humanos”.

Para el tribunal neerlandés, esos derechos humanos incluyen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Europea de Derechos Humanos. Citando las Líneas Directrices de la Ocde, el tribunal encontró que las compañías multinacionales tienen el deber de conducir sus operaciones de tal manera que contribuyan al desarrollo sostenible, tomando en consideración la necesidad de proteger la salud, la seguridad y el medioambiente.

Dentro del constitucionalismo moderno, esta decisión es un ejemplo de un activismo judicial audaz. Con la construcción de obligaciones dramáticas a cargo de particulares con base en una mezcla de derechos humanos, soft law sobre responsabilidad social empresarial y recomendaciones del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático, la sentencia del Tribunal de La Haya cruza la frontera entre juzgar y legislar. Son nuestros parlamentos los que tendrían que determinar la carga de reducción de emisiones en un periodo definido, haciendo un balance comprehensivo de todos los intereses públicos (nacionales y globales) e individuales.

Hace tan solo pocos días, la compañía Shell anunció que trasladará su sede social y fiscal de La Haya a Londres, en apariencia por razones tributarias. En cualquier caso, los jueces ingleses están lejos de la tentación de legislar mediante sentencias, al estilo de sus colegas holandeses.  

Hitos jurídicos

Tanto la Ley de Cadenas de Suministro de Alemania, como la decisión del caso Milieudefensie, constituyen hitos jurídicos que serán determinantes para la conducta de compañías alemanas y neerlandesas, respectivamente, en los países en los que desarrollen sus actividades. Estos dos ejemplos pueden tomarse como indicadores de una creciente tendencia, que indica que la responsabilidad social empresarial será un ingrediente esencial para la inversión extranjera de origen europeo en todo el mundo. 

Colombia puede confiar en que las empresas europeas que realicen actividades en su territorio conduzcan sus operaciones en línea con los estándares y los principios cristalizados en los principales instrumentos de responsabilidad social empresarial.

En efecto, siendo Colombia miembro activo de la Ocde desde abril del 2020, hace parte, entre otros, del Comité de Conducta Empresarial Responsable, que dicta lineamientos e incide en la definición de estándares en este sentido. En todo caso, ser miembro de la Ocde significa para el país no solo acoger estándares, sino también tomar parte activa en la formulación de las políticas que divulga la Ocde. Vale la pena resaltar que el proyecto de ley que cursa en el Congreso de la República sobre cambio climático brindará, sin duda, la oportunidad de vincular inversión extranjera a la realización de las metas del Acuerdo de París y de la Conferencia de Glasgow.