El proyecto de marco común de referencia europeo: lecciones para América Latina

Jorge Oviedo Albán Profesor de Derecho Comercial Internacional de la Universidad de La Sabana oviedoalban@justice.com

Desde hace varias décadas, distintas instituciones gremiales, académicas e intergubernamentales vienen trabajando en pro de la armonización y unificación del derecho de los negocios internacionales, principalmente en el campo de los contratos y el arbitraje.

 

En la labor de conformación de un derecho uniforme de los contratos ha jugado un importante papel el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), con los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales, en sus versiones 1994, 2004 y 2010, que han tenido una gran acogida no solo entre académicos, sino, principalmente, en el campo del arbitraje internacional y por tribunales estatales que los han invocado como fuente para reforzar la interpretación dada a leyes nacionales, pese a no tener naturaleza ni vocación de derecho legislado de carácter estatal, sino como un instrumento de soft law.

 

Igualmente, ha sido definitivo el aporte de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, uno de cuyos grandes logros en materia de unificación es la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, adoptada a la fecha por 76 países, entre ellos Colombia.

 

Además, debe destacarse la tendencia europea hacia la adopción de un régimen común en materia contractual, en torno a la cual han surgido varios proyectos como los Principios del Derecho Contractual Europeo (PDCE), elaborados por la Comisión Lando; el Proyecto preliminar de Código Contractual Europeo, del grupo de Pavía, y el Study Group of a European Civil Code, dirigido por Christian von Bar.

 

El proceso de armonización

En la comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo del 11 de julio del 2001 sobre derecho contractual europeo, se propusieron las siguientes alternativas para contribuir a la armonización del derecho contractual: la primera es la no actuación de la Comunidad Europea; la segunda, el fomento de la definición de principios comunes de derecho contractual, para reforzar la convergencia de las leyes nacionales; la tercera, la mejora de la calidad de la legislación en vigor, y la cuarta, la adopción de una nueva legislación exhaustiva a nivel comunitario[1].

 

En el 2003, la Comisión Europea adoptó un plan de acción en el que se propuso obtener un acervo comunitario que presente coherencia tanto en su formulación como en su puesta en práctica y aplicación. Con él, “promovería la aplicación uniforme del derecho comunitario y facilitaría el buen funcionamiento de las transacciones transfronterizas y, por tanto, la realización del mercado interior. Así, por ejemplo, no deberían tratarse de manera diferente situaciones semejantes, a no ser que estuviera justificado”[2]. Además, se evitarían los resultados contradictorios, para lo cual se ha propuesto la elaboración de un Marco Común de Referencia (MCR) que sea considerado como un modelo de derecho contractual europeo que además contenga conceptos claros y principios fundamentales.

 

Tal como se destaca en la comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo: “El objetivo de los estudios preparatorios del MCR es identificar las mejores soluciones tomando en consideración el Derecho contractual de los Estados miembros (jurisprudencia y prácticas establecidas), el acervo comunitario y los instrumentos internacionales pertinentes, en particular la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980”[3].

 

Como fruto es esta iniciativa se convocó a una red de grupos de investigación preexistentes llamada Joint Network on European Private Law para preparar los Common principles of european private law, entre los cuales están: el Study Group of a European Civil Code, el Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group); el Project Group on the Restatement of European Insurance Contract Law (Insourance Group); la Association Henri Capitant; la Societe de Législation Comparée; el Conseil Supérieur du Notariat; el Common Core Group; el Research Group on the Economic Assessment of Contract Law Rule (Economic Impact Group); el Database Group y la Academy of European Law_.

 

El Proyecto de Marco Común de Referencia

De esta forma, el Proyecto de Marco Común de Referencia (Draft Common Frame of Reference – DCFR–), instrumento que pese a originarse en la iniciativa de instituciones comunitarias ha sido reconocido como una obra de académicos, constituye, a la fecha, el paso más avanzado hacia la conformación de un derecho contractual uniforme europeo que, a su vez, puede servir de modelo para el proceso de armonización global.

 

En el 2009, se publicó una segunda versión de la primera, que vio la luz en el 2007. Para la elaboración del DCFR, que incluye principios, definiciones y reglas modelo del derecho contractual europeo, se han considerado tanto las codificaciones nacionales, como los instrumentos internacionales predecesores ya mencionados, de forma que es un producto del método comparatista, imprescindible en la actualidad y no limitado a la simple comparación normativa a doble columna.

 

El DCFR se edifica a partir de cuatro principios pilares: libertad, seguridad, justicia y eficiencia. Además, a diferencia de otros modelos predecesores, como los Principios de Unidroit para los Contratos Comerciales Internacionales, que abarcan temas de teoría general del contrato, incluye, además de principios y normas de la teoría general, una parte sobre contratos en particular y otras materias específicas distribuidas así: Libro I. Disposiciones generales; Libro II. Contratos y otros actos jurídicos; Libro III. Obligaciones y derechos; Libro IV A. Compraventa; Libro IV B. Arrendamiento de bienes muebles; Libro IV C. Servicios; Libro IV D. Contratos de mandato; Libro IV E. Agencia comercial, franquicia y distribución; Libro IV F. Contratos de préstamo / crédito; Libro IV G. Garantías personales; Libro IV H. Donación; Libro V. Gestión de negocios ajenos; Libro VI. Responsabilidad extracontractual; Libro VII. Enriquecimiento injustificado; Libro VIII. Adquisición y pérdida de la propiedad de bienes muebles; Libro IX. Garantías reales sobre bienes muebles y Libro IX. Trust.

 

Además, el texto que contiene los principios (outline edition) se han publicado seis volúmenes (full edition) que explican el contenido e incluyen comentarios y notas de referencia a las legislaciones nacionales. Hasta el momento, no se trata de un instrumento directamente vinculante para los jueces, sino que, más bien, se trata, como los Principios de Unidroit, de un instrumento de soft law al que podrían acudir los contratantes en virtud de la autonomía de la voluntad y, eventualmente, como ya ha sucedido con instrumentos de esta naturaleza, serviría como modelo legislativo y fuente para decisiones judiciales.

 

América Latina está en mora de pensar en construir un régimen común en materia contractual. No obstante beber en las mismas fuentes históricas y tener un origen y destino comunes, salvo algunos destacados casos, es todavía incipiente el conocimiento y acercamiento doctrinal entre los autores de esta parte del continente. El Borrador de Marco Común de Referencia puede constituirse en la oportunidad para hacer un llamado a la doctrina nacional e hispanoamericana, con el fin de unir esfuerzos hacia la construcción de un régimen común en estas materias, que sirva para construir un derecho contractual moderno que responda de forma justa, eficiente y equitativa a las realidades, cambios y retos que presenta el siglo XXI.

 

Igualmente, es necesario alejarnos del excesivo localismo con que aún son estudiadas y puestas en práctica las reglas del Derecho Privado, Civil y Comercial, de forma  totalmente alejada de la realidad y de las tendencias del Derecho y de la Economía contemporáneas.

 

[1] Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo del 11 de julio del 2001 sobre Derecho Contractual europeo [COM (2001) 398 final - Diario Oficial 255, sep. 13/01].

 

2 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. Un Derecho Contractual más coherente. Plan de Acción, mar. 15/03, DOC C 63, pág. 11.

 

3 Derecho Contractual europeo y revisión del acervo: perspectivas para el futuro, oct. 11/04, COM (2004), 651 final, pág. 12.

 

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[1] Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo del 11 de julio del 2001 sobre Derecho contractual europeo [COM (2001) 398 final - Diario Oficial 255, sep. 13/01].

 

[2] Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. Un Derecho contractual más coherente. Plan de Acción, 15 de marzo de 2003, DOC C 63, pág. 11.

 

[3] Derecho Contractual europeo y revisión del acervo: perspectivas para el futuro, 11 de octubre del 2004, COM (2004), 651 final, pág. 12.