El acoso sexual: avances desde el Convenio 190 de la OIT y su revisión en la regulación jurídica en Colombia

Ana Milena Coral Díaz

Doctora en Derecho de la Universidad del Rosario.

Profesora de la Maestría en Derecho Penal de Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca.

X: @anamcorald

En la Comisión Permanente de Concertaciones Políticas, Salariales y Laborales del Ministerio de Trabajo (Mintrabajo), en noviembre del 2023, empresarios, sindicatos y Gobierno aprobaron llevar al Congreso de la República el Convenio 190 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) con miras a su ratificación. Posteriormente, el 16 de febrero del 2024, el Mintrabajo radicó el proyecto de ley que presenta formalmente la adhesión a este instrumento. La Sentencia T-140 del 2021 de la Corte Constitucional había exhortado al Estado para su incorporación en el ordenamiento jurídico colombiano.

El Convenio 190 de la OIT del 2019 y la Recomendación 206, que lo complementa, crea un importante avance en materia de violencia y acoso en el lugar de trabajo, que incluye acoso sexual desde una regulación en el ámbito internacional. Sus implicaciones irrumpen en un escenario jurídico interno en el cual esta conducta se prevé respecto de relaciones en las que existe subordinación en espacios laborales, de acuerdo con la ley la jurisprudencia.

En efecto, el convenio advierte escenarios más amplios que requieren una revisión en el ordenamiento jurídico interno, a partir de los cambios previstos desde la adopción de este instrumento internacional, pues el artículo 7º señala: “todo miembro deberá adoptar una legislación que defina y prohíba la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, con inclusión de la violencia y el acoso por razón de género”. Al respecto, surgen importantes perspectivas que se evidencian desde un enfoque de reconocimiento de las violencias de género con un alto costo en espacios organizacionales.

Aunque en Colombia la conducta de acoso sexual se reconoce como un tipo penal en el artículo 210A del Código Penal, el Convenio 190 de la OIT reconoce, además, un enfoque preventivo para abordarlo, con lo cual se supera el enfoque meramente sancionatorio o punitivo. El convenio también abre un nuevo escenario de reconocimiento desde las esferas de lo público y privado, con diversas implicaciones para la violencia de género que afecta en mayor medida a mujeres. Por ende, el convenio generará una revisión de la normativa vigente en Colombia respecto del acoso sexual.

Los elementos principales

(i) El concepto de violencia y acoso por razón de género. De acuerdo con el artículo 1º del convenio, “designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual”. Es decir, a partir de este concepto, el acoso sexual es una forma de violencia de género y acoso en entornos laborales.

(ii) Las potenciales víctimas. Según el convenio, las personas que pueden verse afectadas por las conductas de acoso sexual como violencia en el lugar de trabajo son personas asalariadas o que trabajan cualquiera sea su situación contractual, personas en formación como aprendices y pasantes, quienes han sido despedidas, personas en búsqueda de empleo e, incluso, aquellas que ejercen autoridad. También se aplica a terceros ajenos a la relación laboral que puedan causar situaciones de violencia o acoso.

En este sentido, el supuesto factico de las violencias en el lugar de trabajo no se restringe únicamente a personas que se encuentran en situación de subordinación en una relación formal laboral como potenciales víctimas. Una persona que ejerce autoridad o una en el mismo nivel laboral –como par– puede ser también víctima de este tipo de actos, al igual que personas que se encuentren por fuera de la relación formal de trabajo –como clientes o proveedores–.

Por ende, al no solo considerarse situaciones en la cuales existe superioridad, o relaciones de autoridad o de poder respecto de la víctima de acoso, implicará, en mi concepto, una armonización legislativa a partir de la revisión del artículo 210A del Código Penal, sobre la exigencia de subordinación como elemento del tipo: “El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona…”.

(iii) Los lugares en los que puede ocurrir. El lugar de trabajo físico y los espacios públicos y privados, cuando estos son lugar de trabajo, es decir, se amplía el espacio en el que puede ocurrir este tipo de violencias. También se consideran espacios informales y rurales de trabajo como escenarios que deben considerarse para su ocurrencia.

(iv) No se exige que el comportamiento constitutivo de acoso sea reiterativo. De acuerdo con el convenio, no se requiere que se produzca más de una vez, pues una única ocasión servirá para que se pueda hablar de acoso como una forma de violencia en el trabajo. En este sentido, deberá superarse la idea de la exigencia de conductas repetitivas o insistentes para configurar una situación de acoso sexual como forma de violencia en los lugares de trabajo.

(v) Una política que se basa en la prevención de la violencia y el acoso. De este modo, se establece una mirada preventiva para evitar la ocurrencia de estas violencias, lo que excede la perspectiva de la sanción, especialmente de la sanción penal para el acoso sexual, de acuerdo con el artículo 210A del Código Penal. Aquí la política organizacional tendrá que adaptarse a estos cambios, promoviendo, principalmente, la prevención del acoso sexual o discriminatorio por razón de género que efectivamente responda a los lineamientos del convenio. También las organizaciones deberán desde la debida diligencia abrir investigaciones disciplinarias, ofrecer medidas de protección a las víctimas y establecer claramente protocolos de atención en concordancia con lo ya ordenado por la Sentencia T-140 del 2021, sobre violencia de género en espacios laborales.

(vi) Medidas que permitan un debido acceso a la justicia y la reparación para las víctimas. Los procedimientos ante jueces y tribunales deben promover el acceso a la justicia de acuerdo con los lineamientos introducidos por el convenio lo que repercutirá en el ámbito judicial que conozca este tipo de conductas. Esto configurará una serie de revisiones que no pueden desconocer las regulaciones en materia de violencias en lugares de trabajo que toca de manera directa los lineamientos en materia de acoso sexual como una forma de violencia en el lugar de trabajo.

Los ajustes a nivel político, jurídico y organizacional

De acuerdo con lo anterior, resulta imperioso reflexionar sobre las reformas que se tendrían que dar como consecuencia de la ratificación del convenio en los escenarios político y jurídico, pero también respecto del ámbito organizacional, en conjunto con el sector privado como empleadores.

Para ello, se requerirá el desarrollo e implementación de políticas contra el acoso y la violencia en espacios de trabajo. Así, en el marco de lo organizacional y los lineamientos internos, queda claro el papel que jugarán las organizaciones para dar cumplimiento a las reformas que deberán implementarse en el marco de la adopción del instrumento. Las organizaciones deberán establecer políticas claras y explícitas contra el acoso sexual y la violencia en el lugar de trabajo.

Estas políticas deberán definir qué comportamientos se considerarán acoso sexual conforme a los lineamientos establecidos en el Convenio de la OIT y la ley que lo ratificará y reglamentará en Colombia, los procedimientos para denunciar casos de acoso y las consecuencias para quienes lo realizan.

Será fundamental proporcionar capacitación regular sobre el acoso sexual y la violencia en el trabajo a todos los empleados y empleadores como estrategia de sensibilización. Esta capacitación puede incluir la identificación de comportamientos inapropiados, el fomento de una cultura de respeto y la promoción de la denuncia segura y confidencial de incidentes de acoso.

Además, se requerirá que las organizaciones sean responsables de establecer procedimientos claros y confiables para denunciar incidentes de acoso sexual, lo que se conoce como wistleblowing, así como proporcionar apoyo y recursos a las víctimas. Esto puede incluir la designación de personas de confianza a las que los empleados puedan acudir para informar sobre el acoso, así como el acceso a servicios de asesoramiento y apoyo sicológico.

Finalmente, es importante establecer que las repercusiones del acoso sexual no se limitan a denuncias de tipo penal, también se debe establecer el deterioro moral y de productividad en los ambientes de trabajo, por lo que diversos mecanismos de solución serán necesarios para apoyar a las víctimas.

Como conclusión, se resalta que el panorama ante la inclusión del Convenio 190 de la OIT tendrá como consecuencia una revisión del orden jurídico interno respecto del acoso sexual y las maneras de prevenirlo y sancionarlo, siendo los sectores público y privado responsables conjuntamente de los ajustes, revisiones e implementación de los nuevos lineamientos.

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