Alemania reforma las reglas para la inversión extranjera no europea

Edder Cifuentes

Abogado chileno, máster en Derecho y Negocios de Bucerius Hochschule für Rechtswissenschaft (Hamburgo) y doctorando de la misma casa de estudios.

Asociado extranjero de Oppenhoff & Partner

Johannes Janning

Abogado alemán, estudió en la Universidad de Bonn y obtuvo el grado de Master (LL.M.) en la London School of Economics.

Asociado de Oppenhoff & Partner

Mediante una reforma al Reglamento de Comercio Exterior (Außenwirtschaftsverordnung), el gobierno federal alemán precisó las reglas aplicables a inversiones extranjeras de origen no-europeo en áreas estratégicas de la economía nacional. Ello en medio del constante aumento en número, tamaño y complejidad de transacciones internacionales cuyo objetivo final es la adquisición de activos alemanes, entre ellas, también de inversionistas procedentes de Latinoamérica.  

Alemania es uno de los países más atractivos en la Unión Europea (UE) como destino de inversión extranjera. Su estrátegica ubicación al centro de Europa, su avanzada infraestructura -dentro de las más desarrolladas de la UE- y, sobre todo, su tecnología de punta, experticia técnica y su fuerza de trabajo altamente calificada cuentan entre las principales razones para ello. Las compañías alemanas son constante objeto de interés para inversionistas extranjeros europeos y no europeos, lo que se demuestra en el sostenido aumento en los últimos años, tanto del número de transacciones como del valor por transacción en materia de fusiones y adquisiciones con targets alemanes.

Especialmente la inversión china en Alemania ha crecido explosivamente, en particular en el sector tecnológico: solo el año 2016 el grupo chino Midea compró Kuka, la principal empresa de robótica alemana; el fabricante de maquinaria Krauss-Maffei fue adquirido por parte de un consorcio liderado por ChemChina, y EEW, fabricante de plantas incineradoras de residuos, fue comprado por parte del fondo estatal chino Silk Road. Como resultado, China aumentó dicho año su presencia inversora en Alemania en un 3,200 % con respecto a los años anteriores, aunque debido a restricciones internas del país asiatico la situación tendió a normalizarse el 2017. China ocupa actualmente el segundo lugar como principal inversionista extranjero no europeo en Alemania, solo superado por EE UU, país que sigue a la cabeza de dicho listado con transacciones como la anunciada megafusión en el 2017 entre Praxair y Linde, ambas líderes en el área de gases industriales.

También Latinoamérica aumentó su presencia inversora en Alemania en el 2017 respecto del año anterior, con transacciones por cerca de 900 millones de euros. Dichas transacciones siguen un similar camino al de la naviera chilena Compañía Sudamericana de Vapores, que en el 2015 fusionó sus negocios de portacontenedores con la emblemática naviera alemana Hapag-Lloyd.

Debido en gran parte a que las inversiones extranjeras se han hecho más numerosas, más grandes y más complejas, especialmente en áreas estratégicas de seguridad y tecnología, el gobierno federal alemán ha aprobado una modificación al Reglamento de Comercio Exterior del año 2013 (Außenwirtschaftsverordnung o AWV). La reforma establece normas más estrictas para los inversionistas extranjeros no europeos con el objetivo de reforzar las facultades de fiscalización estatales en relación con adquisiciones de activos alemanes en áreas estratégicas, así como de garantizar el orden y la seguridad nacional.

El AWV regula el comercio exterior en Alemania. De conformidad con este, el Ministerio Federal de Economía y Energía (Bundesministerium für Wirtschaft und Energie o BMWi) puede abrir un proceso de evaluación en relación a una adquisición, potencial o real, de empresas alemanas por parte de inversionistas extranjeros no europeos, cuando estos adquieran, por lo menos, el 25 % del derecho a voto de las empresas y la adquisición ponga en peligro la seguridad de Alemania. En casos especialmente graves, la autoridad alemana tiene la facultad de prohibir o detener una transacción en curso (§ 59 Abs. 1 AWV) e incluso de reversar una transacción ya consumada (§ 59 Abs. 3 Nr. 2 AWV).

La reforma expande y concretiza la obligación de notificación escrita (Meldepflicht) de la operación al BMWi en la “evaluación intersectorial” (§ 55 I AWV), cuando una empresa extranjera participe, ya sea directa o indirectamente (es decir, también cuando inversionistas extranjeros incorporen una empresa en la UE y esta, a su vez, adquiera una empresa alemana) en una empresa nacional: (i) que tenga infraestructuras críticas; (ii) que desarrolle software sectorial para la administración de infraestructuras críticas; (iii) que se dedique a medidas de vigilancia según el § 110 de la Ley de Telecomunicaciones (Telekommunikationsgesetze o TKG); (iv) que preste servicios de computación en nube o cloud-computing o bien, y (vi) que sea clave para los productos de infraestructura telemática.

Si bien la notificación no desencadena automáticamente el proceso de evaluación, el uso del concepto legal “infraestructura crítica” ha creado incertidumbre, pues el mismo está definido de manera excesivamente amplia en la Ley para la Seguridad en la Tecnología de la Información (Gesetz über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik o BSIG):”[todas] las instalaciones, plantas o parte de ellas, pertenecientes a los sectores de energía, técnica informática y telecomunicaciones, transporte y tráfico, salud, agua, alimentación y finanzas y seguros, que sean de alta relevancia para la comunidad, y cuya ausencia o alteración causaría una considerable escasez de suministro o haría peligrar la seguridad pública”.

La reforma contempla la modificación de los plazos de que dispone el BMWi para la evaluación. Tras la reforma, el plazo de tres meses para abrir el proceso comienza a partir del momento en que el BMWi tiene conocimiento positivo de la transacción (§ 55 III AWV). La nueva regla abre un espacio de incerteza, debido a que las empresas no pueden comprobar el momento en que la transacción llega a conocimiento del BMWi. Así mismo, el BMWi tendrá en adelante hasta cinco años desde la firma del contrato correspondiente a la transacción para abrir del proceso de evaluación. Ello significa que si el BMWi adquiere conocimiento positivo de una determinada transacción, por ejemplo, tres años después de la firma del respectivo contrato, todavía podrá evaluarla dentro de los tres meses siguientes. Para evitar las consecuencias de cinco años de incertidumbre legal, la empresa podrá solicitar al BMWi un certificado de no-objeción de la transacción (§ 58 I AWV), en cualquier momento e, incluso, antes del cierre de la transacción. Si el BMWi no abre un proceso de evaluación en los dos meses siguientes a la recepción de la solicitud de dicho certificado, el mismo se dará por expedido (§ 58 II AWV). La confidencialidad de dicha solicitud se encuentra amparada por reglas generales de confidencialidad del procedimiento administrativo alemán.

La reforma no dificulta per se las adquisiciones de empresas alemanas y no se espera que traiga consigo una merma en las inversiones en el país. Alemania continua figurando en los primeros lugares de los ranking internacionales de confianza de los inversionistas, atractivo para hacer negocios y prospectos de inversión. No obstante, es importante que los inversionistas no europeos y especialmente de Latinoamérica tengan en cuenta las nuevas reglas del juego a la hora de decidir en qué sector invertir, tanto para estimar los tiempos involucrados como para estructurar apropiadamente las transacciones y los contratos por medio de los cuales ellas se materialicen.