¿Qué hago con mis empleados?

Fabio Rogelio Cárdenas Higuera

Director Fabio R. Cardenas H. Abogados SAS

Abogado asesor de empresas y especialista en Derecho Laboral y de la Seguridad Social

En mis más de 30 años de ejercicio profesional, en los que me he dedicado exclusivamente a acompañar a los empleadores en la búsqueda de la salud de sus relaciones laborales, no había sentido tanta angustia como la que me ha acompañado en estas ya largas semanas de afectación por la llegada de este monstruo que amenaza grandemente a la humanidad entera y que devora con apetito insaciable la economía mundial, siendo su más suculento bocado el empleo de aquellos que dependen de su trabajo para el logro de su sobrevivencia. Pero también gusta de aquellos emprendedores que han puesto todo su capital y quijotesca e inquebrantable voluntad en la tarea de lograr el éxito de proyectos empresariales, en la mayoría de los casos es mucho más la riqueza de su talante y determinación que el poco capital del que han dispuesto en su empresa, así son la gran mayoría de nuestros generadores de empleo, pilares en que se soporta la economía del país.

Estos medianos, pequeños y micro empresarios suelen establecer más que relaciones de trabajo, verdaderas amistades con sus trabajadores, conocen sus familias, sus necesidades y angustias, celebran sus triunfos, en muchas ocasiones se convierten en consejeros de aquellos y suelen presentarse como la familia empresarial tal o cual.

La angustia de que les hablo es también transmitida, y me la han impregnado estos empresarios, que presos de apremio ahora nos peguntan, ¿qué hago con mi gente? Si bien es cierto las grandes y medianas empresas vienen soportando el embate de esta situación insospechada, posiblemente puedan estar preparadas para enfrentar una crisis como la que hoy nos aqueja.

Dentro de mis clientes, encuentro diferentes actividades económicas, algunos de ellos se dedican a la industria del entretenimiento. Esta fue la primera afectada por las necesarias medidas del Gobierno Nacional, pues estas actividades fueron totalmente clausuradas sin tener la más mínima posibilidad de percibir ingresos desde entonces.

En principio, estos empresarios y otros cada vez más numerosos debieron asumir con gallardía el costo de la nómina de sus amigos trabajadores. Luego, el Ministerio del Trabajo expidió las circulares 021 y 022 del 2020, en las que se inventó, por decirlo de alguna manera, algunas formas de proteger el empleo, entre ellas sugirió salario sin prestación del servicio, teletrabajo, jornadas flexibles, vacaciones, causadas o no, y en todo caso no anunciadas y licencias no remuneradas. Algunas de estas soluciones resultaban viables, como el teletrabajo, las jornadas flexibles, las vacaciones e, incluso, las licencias no remuneradas. Sin embargo, una circular no deroga ni modifica la ley y es menester recordar que todas estas figuras requieren de un acuerdo entre trabajador y empleador, pues no puede el empleador simplemente decidir e imponer el cambio de las condiciones de trabajo o como en el caso de las vacaciones decidir la fecha en que se ha de empezar a disfrutar de ellas, sin haber dado aviso con 15 días de anticipación.

Resulta que la mencionada circular se expidió ad portas de la entrada en vigencia de la cuarentena obligatoria nacional e iniciado el simulacro de cuarentena en Bogotá, entonces, ante la pregunta mencionada, les explicamos a nuestros usuarios las alternativas de protección al empleo, eso sí, todas unidas al acuerdo de voluntades. Se evidenció lo complicado del asunto, pues en su gran mayoría los trabajadores estaban en cuarentena y algunos se negaron a aceptar estas soluciones.

En su afán de proteger el empleo, el Ministerio decidió satanizar la suspensión de los contratos de trabajo, alternativa cruda y dura, así fue que mencionó que no había otorgado permisos para la suspensión de los contratos y que la llegada del coronavirus no corresponde a un caso de fuerza mayor o caso fortuito, ambas advertencias erradas, a mi juicio.

Veamos: el numeral 1º del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo no exige permiso alguno para su aplicación, obvio, ante semejante catástrofe, deben tomarse medidas inmediatas, sin que la inmediatez signifique impremeditación. Increíblemente confundió el ministerio el numeral 3º del mentado artículo, que sí exige permiso de esta autoridad administrativa, con el mencionado numeral 1º. La otra imprecisión lo llevó a campos vedados para el mismo, y expidió concepto, afortunadamente, no vinculante, en el que sostuvo sin recato que pandemia no corresponde a un caso de fuerza mayor o caso fortuito, y en forma amenazante, también en esta ocasión advirtió a los empleadores que, de utilizar la figura, les aplicará su poder coercitivo y sancionatorio, todo ello sin percatarse de que el control de esta decisión corresponde a los jueces de la República y que el mismo es posterior, por obvias razones. Estos yerros de nuestro Ministerio de Trabajo dejan en evidencia que en él se presume la mala fe de los empleadores, lo cual resulta indignante y raya en lo inconstitucional, pues olvida el artículo 83 de la Carta Política.

Ni qué decir de la sugerencia de enviar a los trabajadores a vacaciones de un día para otro, olvidando para entonces la obligación del aviso previo de mínimo 15 días antes de la fecha de disfrute, asunto que devino en la expedición del Decreto 488 del 2020, en el que se redujo a solo un día. Con la expedición del decreto se logró, en algunas empresas, tener vía legal para esta solución, ahora, ¿estas vacaciones obedecen al descanso remunerado en el que el trabajador dispone de su tiempo libremente? Todas las autoridades administrativas insisten en que no es época de vacaciones, que es tiempo de encierro obligatorio, luego, no se cumple con la libre disposición del tiempo de descanso.

En cuanto a las licencias no remuneradas propuestas como solución en la Circular 021, figura a la que se acogieron muchos trabajadores en todo tipo de empresas, resultó ahora ser objeto de advertencias por el Ministerio, parece que este se enteró de que esta figura obedece a una necesidad del trabajador y que no está ideada para solventar dificultades del empleador, por lo que no debe ser sugerida por este. Tal vez, la circular les dio alas a algunos empleadores quienes, bajo amenazas de despido, lograron la aceptación de sus trabajadores para acogerse a esta figura, entonces, ¿debió proponerse tan innovadora solución?

Volviendo a la pregunta que originó mi deseo de escribir estas letras, mayoritariamente los empleadores decidieron enviar a sus trabajadores a vacaciones, con el fin de proteger su empleo, bien, por ahora. Pero, ¿qué sucederá cuando se terminen estas inventadas vacaciones, limitadas en el tiempo, si la cuarentena es prorrogada? Acaso, ¿podrán los empresarios soportar indefinidamente el pago de una nómina improductiva? Seguramente no, entonces volveremos a escuchar la misma pregunta “¿Que hago con mis empleados?” y, por inclemente que parezca, la respuesta estará más cerca de sugerir la suspensión de los contratos.