Primer tratado bilateral de inversiones entre Colombia y Venezuela
09 de Mayo de 2023
Héctor Fernández
Socio Afalegal
El pasado 3 de febrero, se suscribió el Acuerdo entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de Colombia relativo a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (TBICV). Se trata del primer tratado bilateral de inversiones (TBI) concertado entre los dos países.
Valga aclarar que Colombia ha suscrito 19 TBI con otros Estados y Venezuela ha suscrito 30. Sin embargo, Colombia solo había concluido un TBI desde el 2018, mientras que Venezuela ninguno desde el 2008.
De lo anterior podría deducirse una pérdida de interés y fe de ambas naciones en las bondades de los TBI. Consideramos que ello obedeció a la mella causada por las críticas generalizadas de los TBI y la significativa proporción de demandas de inversión que Colombia y Venezuela han tenido que hacer frente.
Entre las críticas, se destacan que los TBI constriñen excesivamente la capacidad de los Estados para gobernar y que el beneficio de cualquier nueva inversión no compensa los costos asociados a asumir la defensa del Estado en disputas arbitrales, ni al pago de laudos adversos. Un dato importante es que contra Colombia han sido interpuestas 20 demandas de inversión y contra Venezuela alrededor de 60, siendo condenada la última a pagar miles de millones de dólares.
Con tales antecedentes, que Colombia y Venezuela decidieran concluir un TBI es diciente del interés compartido en reactivar sus relaciones comerciales e incrementar el flujo de inversiones recíprocas.
Con todo, notamos que las partes actuaron cautelosamente al negociar el TBICV, tomando en cuenta las críticas a los TBI y las lecciones aprendidas en disputas con inversionistas. Así, se enfocaron en diseñar un TBI que no restringiera la capacidad de los Estados de tomar acciones en áreas vitales y en prevenir disputas. Esto explica las razones por las cuales el TBICV es más estrecho en cuanto a sus protecciones que los TBI tradicionales, conteniendo definiciones más restringidas de “inversión” e “inversionista”, así como estándares más limitados de “tratamiento nacional” (ETN), “no discriminación¨ y “expropiación”. Además, no contiene “cláusulas paraguas” ni disposiciones generales sobre trato justo y equitativo (TJE); protección y seguridad plenas (PSP); y trato de nación más favorecida (TNMF).
Por lo anterior, el TBICV ha sido considerado innovador. Con todo, observamos que acoge recomendaciones de la Conferencia de las Naciones Unidades sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por su sigla en inglés) y que guarda semejanzas notables con el modelo revisado de TBI de India 2015 y con el Tratado de Cooperación y Facilitación de Inversiones India-Brasil 2020.
A continuación, realizaré un análisis de algunos puntos importantes de la iniciativa.
(i) Inversiones protegidas (artículo 2º)
Se adopta una definición de inversión protegida, que incluye, entre otros, bienes muebles e inmuebles, derechos de propiedad intelectual, concesiones, licencias y derechos similares. Se excluyen: órdenes, sentencias y laudos; títulos de deuda emitidos por una parte y préstamos concedidos por una a la otra; instrumentos de deuda pública; inversiones de cartera que no posibiliten al inversionista un grado de influencia en su gestión y las reclamaciones de deudas de dinero derivadas de transacciones comerciales.
La inversión debe contribuir al desarrollo económico del Estado receptor y estar sujeta al control o a un grado significativo de influencia de un inversor del otro Estado parte. Debe comprender el compromiso de capital, el objetivo de establecer un interés duradero, la expectativa de ganancia y la asunción de riesgos.
(ii) Calificación de inversionista (artículo 2º)
La persona física debe tener la nacionalidad del Estado parte no receptor de la inversión. Tal nacionalidad debe ser efectiva, adquirida antes de realizarse la inversión y no perdida después. Se excluye a los dobles nacionales colombianos-venezolanos.
Con respecto a las empresas, estas deben estar incorporadas en el Estado parte no receptor de la inversión, con oficinas registradas e importantes actividades comerciales allí.
Se excluyen las empresas extranjeras controladas por nacionales del Estado receptor, así como las entidades financieras, fondos y otros prestamistas que otorguen crédito a inversionistas cubiertos.
(iii) Ámbito de aplicación (artículo 3º)
Las protecciones y demás beneficios del TBICV aplicarán a las inversiones efectuadas antes y después de su entrada en vigor. Se excluyen las controversias iniciadas antes de su vigencia y las medidas tributarias tomadas en cualquier tiempo.
(iv) Protecciones otorgadas
- Protecciones contra la discriminación (arts. 5º y 14). Se establece que el Estado receptor de la inversión puede tomar medidas en materias relacionadas con la protección de la vida, medioambiente, recursos naturales, seguridad nacional, derechos laborales y estabilidad del sistema financiero, pero sin discriminar o restringir disimuladamente una inversión.
- ETN (artículo 6º). El ETN implica que los Estados se comprometen a conceder tanto a los inversionistas de la otra parte, como a sus inversiones, un tratamiento no menos favorable que aquel que otorgan, en circunstancias similares, a los inversionistas domésticos y sus inversiones. El TBICV otorga a priori ETN, salvo en lo que respecta a la adquisición de terrenos, bienes raíces y derechos reales.
- Expropiación (artículo 7º). Se preserva el derecho de los Estados a expropiar o nacionalizar inversiones protegidas, siempre que sea por razones de necesidad, interés público, utilidad pública o interés general; de forma no discriminatoria; mediando una indemnización calculada con base al valor de mercado y cumpliendo el debido proceso.
Además, se omite la expropiación indirecta y se establece que no son expropiatorias las medidas no discriminatorias de protección de bienes como la salud, la seguridad y el medioambiente.
- Cláusula de compensación por pérdida (artículo 8º). Se establece una cláusula de compensación por pérdida, indicándose las circunstancias excepcionales en que opera (guerra, insurrección, disturbios civiles, estado de emergencia nacional u otros acontecimientos similares). Se dispone que los pagos de las compensaciones no se efectuarán bajo parámetros menos favorables que los aplicados para compensar inversionistas domésticos (ETN) e inversionistas de terceros Estados (TNMF).
(v) Transferencia de fondos (artículo 9º)
Se garantiza al inversionista el derecho a efectuar las transferencias de los flujos relacionados con las inversiones y sus beneficios en moneda libremente convertible. Se salvaguarda el derecho de las partes de adoptar medidas temporales, equitativas y no discriminatorias, en caso de una crisis de balanza de pagos u otras dificultades excepcionales.
Además, se permite a las partes evitar las transferencias mediante la aplicación de sus leyes sobre bancarrota e insolvencia, negociación de valores, garantías para el cumplimiento de sentencias o laudos y pago de impuesto sobre la renta. Esta disposición sobre libre transferencia resalta porque Venezuela ha estado largamente sometida a un estricto control de cambio.
(vi) Solución de controversias (artículos 11 y 12)
Se otorga la posibilidad de acudir al arbitraje internacional, condicionada a que el inversionista intente previamente resolver la controversia en forma amigable durante seis meses mínimo. Si sus intentos fallan, entonces podrá acudir, a su elección, a los organismos jurisdiccionales del Estado receptor o a un tribunal arbitral ad hoc, bajo el reglamento CNUDMI de 1976. El arbitraje se basará en las disposiciones del TBICV, la legislación de la parte receptora, incluidas sus normas de conflicto, y los principios del derecho internacional.
Se fija un periodo límite de tres años para iniciar la reclamación, contados desde que el inversionista tuvo conocimiento de los hechos que dieron lugar a la misma. Se contempla la posibilidad de establecer un centro de arbitraje binacional.
(vii) Denegación de beneficios (artículo 13)
El TBICV permite denegar sus beneficios a inversionistas o inversiones bajo propiedad o control de nacionales de terceros Estados, o de la parte receptora de la inversión, que no tengan actividades comerciales sustanciales en el territorio de la parte no receptora. Esta cláusula busca proteger a los Estados de reclamaciones de corporaciones ficticias y de las llamadas treaty shopping. Los beneficios pueden ser denegados de mediar corrupción comprobada judicial o administrativamente por el Estado receptor. La denegación opera incluso después de iniciada una controversia.
(viii) Vigencia temporal (artículo 17)
El TBICV tendrá una duración de 10 años, pero continuará vigente, si no es denunciado. El TBICV contiene una cláusula de supervivencia a la denuncia de cinco años.
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