La improcedencia del concurso entre el lavado de activos y el delito base

Jorge Rafael Vaca Espinosa

Abogado Universidad del Rosario, especialista en Derecho Penal y Criminología Universidad Libre de Colombia

 

En la actualidad, la comunidad jurídica especializada en derecho penal se encuentra ante una discusión dentro del ámbito de la teoría del delito, que consiste en definir si entre el delito de lavado de activos y el delito base o previo (narcotráfico, contrabando, terrorismo, etc.) es posible que opere la figura del concurso cuando el sujeto activo de las dos conductas es la misma persona. En últimas, la cuestión radica en determinar si se puede o no castigar el “autolavado” de activos.

 

Para comprender mejor las siguientes líneas, es importante recordar que el delito de lavado de activos nace a partir de la evolución de la técnica de tipificación del delito de receptación, cuyo bien jurídico protegido es la eficaz y recta impartición de justicia. Así mismo, los compromisos internacionales que Colombia asumió jugaron un papel preponderante para tipificar el delito que nos ocupa.

 

Al recordar lo más determinante al respecto, hay que decir que, en un primer momento, el legislador decidió utilizar la técnica de establecerlo como conducta de segundo orden, aumentando la pena de la receptación en los casos relacionados con delitos de gran magnitud, como el narcotráfico. Posteriormente, se optó por tipificar el lavado de activos de manera autónoma y dentro del capítulo de delitos contra el orden económico social.

 

Ya finalizando este breve recuento, vale anotar que, para que exista receptación, la ley establece expresamente que el agente no haya participado en el delito previo. Recordemos el artículo 447 del Código Penal: “El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”.

 

Algunas posturas

 

Aquí es donde tiene lugar el debate doctrinal, debido al silencio que guarda el artículo 323 del Código Penal, pues no exige expresamente la no concurrencia en el delito base para su aplicación. Este es el principal argumento de los que optan por afirmar la posibilidad del concurso al que me refiero en este texto. Intentan reforzar su tesis argumentando que, además, el lavado de activos afecta el orden económico social y este es un bien jurídico distinto al tutelado por las conductas constitutivas del delito subyacente (salud pública, autonomía personal, etc.). Agregan que, para el caso colombiano, en la exposición de motivos de la Ley 365 de 1997, con la que se tipificó el lavado de activos como punible autónomo, se lee expresamente que dicha técnica legislativa buscaba establecer la punibilidad de los dos delitos bajo la figura del concurso.

 

De otro lado, existe una postura “intermedia” defendida por reconocidos juristas nacionales expertos en el tema, que consiste en aceptar el concurso cuando con la segunda conducta se busca dotar de aparente legalidad al fruto del delito y este se incorpora en la economía nacional, acudiendo, por ejemplo, al sistema bancario. En caso de no afectarse la economía del país, sino que lo ocurra sea asegurar el producto del ilícito, no será aplicable el tipo penal de lavado de activos y solamente será posible castigar el punible previo. 

 

Los que nos oponemos rotundamente a la aplicación del concurso lo hacemos en pro del respeto por la garantía constitucional del non bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho) incluida expresamente dentro de aquellas que hacen parte del derecho fundamental al debido proceso. Adicionalmente, nuestros argumentos se basan en la crítica de lo establecido por las otras dos vertientes doctrinarias, como se evidencia a continuación.

 

Autoencubrimiento

 

Frente al silencio de la ley de cara a la prohibición del concurso, que algunos tergiversan como una vía libre para su aplicabilidad, basta acudir a los criterios de interpretación de la ley penal para exponer nuestra oposición, y es que este análisis debe ser siempre restrictivo y en procura de afectar en la menor medida posible el derecho fundamental a la libertad. En definitiva, ante el silencio de la ley se debe optar por la no viabilidad del concurso referido.

 

Por otro lado, no es dable aceptar que existan casos en los que asegurar el beneficio obtenido por la comisión de delitos de gran magnitud no comporten afectación al orden económico social, pues siempre estaremos hablando de grandes cantidades de dinero que, para poderlas aprovechar, es indispensable realizar inversiones o transacciones bancarias, entre otras actividades que influyen directamente en la economía y, al final de cuentas, se traducen en lavado de activos.

 

En ese sentido, es de suma importancia tener presente que, de una u otra manera y con la evolución del derecho penal garantista, se le ha reconocido al delincuente el beneficio del autoencubrimiento con base en diferentes aspectos, como, por ejemplo, que no le es exigible actuar de otro modo, pues resulta insensato pretender que quien delinque no quiera asegurar el provecho obtenido. También se ha dicho que, después de cometer el ilícito, el delincuente puede estar actuando en ejercicio de su derecho a la no autoincriminación a la hora de esconder el producto de su actuar. En el primer caso, estaremos ante la ausencia de culpabilidad y, en el segundo, nos encontramos en el marco de una causal de justificación que desvirtúa la antijuridicidad. Personalmente, considero que el beneficio del autoencubrimiento ha tomado fuerza como principio rector del derecho penal y, por lo tanto, las decisiones judiciales no pueden dejar de aplicarlo.

 

A partir de este planteamiento, se desprende el argumento con mayor base teórica y que se torna más complicado de comprender. Trataré de expresarlo de la mejor manera.

 

Actos posteriores copenados

 

Entramos así en el terreno de los denominados actos posteriores copenados que han sido entendidos como aquellos dirigidos a asegurar, aprovechar o realizar el beneficio obtenido con el delito e incluimos, con importante apoyo doctrinario, los actos de autoprotección, es decir, con los que se busca evitar el castigo o la persecución por parte de las autoridades. El tratamiento que se le brinda a estos actos posteriores copenados consiste en no castigarlos de manera autónoma, sino que se entiende que el desvalor de estas conductas subsecuentes, que encajan en una conducta típica distinta, se encuentra cubierto por el contenido desvalorativo del delito principal. 

 

En este punto los doctrinantes que no comparten la propuesta afirman que, como expuse anteriormente, para que opere este fenómeno de absorción o consunción del desvalor se exige el cumplimiento de dos requisitos: (i) que no se afecte un bien jurídico distinto con cada conducta independiente y (ii) que, en ese caso, no se aumente el atentado al bien jurídico ya lesionado. Vale decir que la Corte Suprema de Justicia ha validado esta postura a la hora de analizar lo correspondiente en la definición del concurso aparente, consideración que no es aplicable a los actos posteriores copenados, porque en estos partimos de la presencia de dos acciones y en aquel de una sola.   

 

El criterio de consunción

 

Al respecto, debo afirmar que con esta exigencia lo único que se busca es dejar sin efectos el criterio de consunción, toda vez que la mayoría de los casos no cumplen con estos requerimientos y, consecuentemente, lo más común es que los actos posteriores de aseguramiento, aprovechamiento y autoprotección correspondan a conductas típicas que, analizadas independientemente, protegen un bien jurídico distinto al del delito que las precede y si llegarán a estar enmarcadas dentro del mismo, claramente se acrecienta la lesión.

 

El ejemplo más claro para ilustrar el tema es el hurto a un banco con la consecuente destrucción del vehículo que se utilizó para escapar de la policía. En este caso estamos ante los delitos de hurto, que afecta el patrimonio económico, y la destrucción de elemento material probatorio, que ataca la eficaz y recta impartición de justicia. Salta a la vista que, por sentido común, no es posible pedir al delincuente que deje intacto el rastro del ilícito para poder atraparlo, esto significa que el desvalor del hurto cobija el desvalor de la destrucción probatoria y, recalco, estamos frente a dos bienes jurídicos diferentes. Así, lo que realmente importa a la hora de determinar si el delito posterior se castiga o no con la pena del principal es la relación estrecha con el delito base y la finalidad que el delincuente quería conseguir desde una perspectiva ex ante.

 

En conclusión, resulta jurídicamente improcedente castigar el “autolavado” de activos mediante la figura del concurso, toda vez que esta conducta se encuentra dentro del marco de los actos posteriores copenados, teniendo en cuenta que es una consecuencia casi automática del delito base y la intención lucrativa de quien lo comete. Adicionalmente, hay que reconocer el beneficio del autoencubrimiento que se le otorga al delincuente como principio rector del derecho penal y que propende por la realización de la garantía de prohibición de doble incriminación. Por otro lado, no es posible aplicar al “autolavado” de activos el tratamiento que jurisprudencialmente se le ha dado al concurso aparente en lo referente al criterio de consunción, por diferencias evidentes entre las dos figuras.