La importancia del ‘De-risking’ y los bloqueos financieros injustificados

Andrés Gámez Rodríguez

Abogado de la Universidad del Rosario y especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes

 

Han sido abundantes las noticias sobre el inicio de la prueba piloto con criptoactivos por parte de la Superintendencia Financiera (Superfinanciera). ¿En qué consiste? Algo bastante simple: permitir que los establecimientos de crédito abran cuentas bancarias a ciertos comerciantes de criptoactivos. Si bien el inicio de esta constituye un avance significativo en materia de inclusión financiera, también es síntoma de una problemática regulatoria, con importancia ius fundamental: el De-risking y los bloqueos financieros injustificados. ¿Desde cuándo la apertura de una cuenta depende de una prueba piloto?

 

Para entender esto, pensemos en Julián, quien se dedica a comprar criptomonedas en Colombia y venderlas en el exterior. Él registra su empresa en la cámara de comercio y se acerca a un primer banco para la apertura su cuenta, en el que le preguntan por el objeto de su sociedad. A Julián, cuando responde que el objeto social es comerciar criptomonedas, inmediatamente le niegan la apertura de la cuenta por “políticas internas de la entidad”. Al acudir a un segundo banco, le explican que, por el alto riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo (LA/FT) de las criptomonedas, ellos no celebran contratos de depósito con sus usuarios. En esta ocasión, Julián contestó que estaba dispuesto a cumplir todos los sistemas de administración de riesgo necesarios. Sin embargo, nada cambió. Posteriormente, tocó las puertas de ocho bancos más, obteniendo respuestas en el mismo sentido.

 

Esta historia es la que han tenido que soportar miles de usuarios de criptomonedas por más de ocho años. También es la de los comerciantes de cannabis, juegos de azar, minería, etc.

 

El “De-risking” y los bloqueos financieros injustificados

 

Para empezar a entender lo anterior, iniciemos con unas definiciones:

 

“De-risking”: Con base en la noción propuesta por el Grupo de Acción Financiera Internacional, el De-risking es una práctica por la cual: (i) las instituciones financieras terminan o restringen las relaciones contractuales con ciertas categorías de consumidores, (ii) para evitar, en lugar de administrar, las cargas de cumplimiento que le impone la ley, en especial las relativas al riesgo de LA/FT. 

 

Bloqueo financiero injustificado: De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, un bloqueo financiero injustificado se configura cuando se cumplen los siguientes requisitos: (i) las entidades financieras, principalmente bancos, se niegan a contratar, o deciden terminar sus relaciones contractuales con un cliente; (ii) el cliente no puede actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos; (iii) el cliente está imposibilitado para ingresar al servicio público bancario; (iv) la decisión de las entidades financieras produce graves consecuencias para la capacidad jurídica del usuario del servicio público y (v) la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifiquen la decisión.

 

¿El De-risking generalizado cumple con los requisitos de un bloqueo financiero injustificado?

 

Para responder esta pregunta, utilicemos el caso de los usuarios de criptomonedas y revisemos cada uno de los requisitos de un bloqueo financiero injustificado.

 

(i) Considerando que la terminación o restricción de relaciones contractuales con ciertas categorías de ciudadanos por parte de entidades financieras es una característica común entre el De-risking y los bloqueos financieros injustificados, este requisito se cumple plenamente.

 

(ii) Los perjudicados por De-risking no pueden reaccionar eficazmente, toda vez que las acciones judiciales y administrativas son costosas y pueden tardar años en resolverse.

 

(iii) En estos casos, las víctimas no pueden acceder al sistema financiero.

 

(iv) Los afectados sufren un grave perjuicio a su capacidad jurídica, pues en la sociedad capitalista actual no es posible realizar negocios sin una cuenta bancaria.

 

(v) Cuando las entidades financieras practican De-risking, su decisión deja de ser objetiva y pasa a ser subjetiva, pues se está fundamentando en que el consumidor pertenece a un grupo “x”, y no en elementos objetivos de su operación concreta.

 

Su decisión, además, deja de ser razonable por ausencia de necesidad, pues existen otros mecanismos distintos al De-risking que permiten garantizar una debida gestión del riesgo LA/FT y son menos gravosos con los derechos fundamentales de los consumidores, como la exigencia del Sagrilaft de la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades).

 

Si bien bajo la línea jurisprudencial del bloqueo financiero injustificado de la Corte Constitucional los riesgos (como el LA/FT) pueden ser causales objetivas, cuando un banco practica De-risking esto no se cumple, pues la motivación de la decisión de no contratar no obedece a consideraciones objetivas y concretas de la operación de su cliente, sino a una política encaminada a evadir, para no administrar, los riesgos asociados a dicho consumidor, con lo que viola sus derechos fundamentales.

 

Por lo expuesto, es sencillo concluir que siempre que la práctica del De-risking sea ejecutada de forma general por parte de las entidades financieras frente a una industria, desde el punto de vista constitucional, se configurará un bloqueo financiero injustificado sobre los afectados.

 

Su importancia ‘ius fundamental’

 

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la importancia ius fundamental de los bloqueos financieros injustificados surge de los derechos constitucionales y fundamentales que vulneran, entre ellos:

 

- El derecho al reconocimiento de la personería jurídica, toda vez que este derecho no se limita a proteger la mera personalidad, sino también garantiza el ejercicio de los atributos propios de la misma, como la capacidad. Teniendo en cuenta que en la sociedad actual es imposible realizar negocios serios sin cuentas bancarias, los bloqueos financieros injustificados tienen la aptitud de impedir el ejercicio de la capacidad y, en ese sentido, la personalidad jurídica como derecho fundamental.

 

- El derecho a la igualdad, pues, al ser las razones de rechazo injustificadas (subjetivas e irrazonables), los bancos estarían discriminando a consumidores afectados por el bloqueo.

 

- El derecho a la iniciativa privada, porque impide que las personas construyan empresas que les permitan concretar las libertades económicas, propias de una economía de mercado.

 

Esta importancia ius fundamental tiene como efecto que el juez constitucional quede habilitado para ordenar remedios tendientes a suspender inmediatamente el bloqueo financiero injustificado, ordenando la celebración y la apertura de productos financieros con los consumidores, aun en contra de la voluntad de los bancos.

 

¿Y el régimen de protección al consumidor financiero?

 

A pesar de que no es objeto del presente artículo, el De-risking tiene la aptitud de vulnerar importantes garantías de los consumidores financieros (categoría que incluye los potenciales clientes), en particular las de libertad de elección y debida diligencia. La primera se viola, toda vez que ella incluye una obligación consistente en que la negativa a la prestación de servicios debe fundamentarse en causas objetivas, proscribiendo tratamientos diferentes e injustificados a los consumidores financieros.

 

La segunda se vulnera, si se tiene en cuenta que evitar los riesgos, sin administrarlos, es un acto de negligencia.

 

¿Qué genera esta problemática con los usuarios de criptomonedas?

 

- La falta de voluntad política del legislador para expedir una regulación seria de las operaciones con criptomonedas.

 

- La ausencia de interés por parte de los operadores jurídicos en salir de la zona de confort para desmentir el mito de la “ilegalidad” de las criptomonedas, y defender su legalidad a través de los derechos constitucionales a la libertad de empresa, propiedad privada y autonomía de la voluntad y el principio de legalidad.

 

- La sensación de indefensión que desmotiva a los usuarios de criptomonedas a iniciar las acciones legales y constitucionales pertinentes en contra de las entidades financieras que con De-risking vulneran sus derechos fundamentales.

 

- La infortunada política de supervisión que, por siete años, la Superfinanciera adoptó frente a las criptomonedas, en la que solo se encargó de prevenir a sus entidades vigiladas sobre los altos riesgos de las operaciones con criptomonedas, destacar su falta de reconocimiento como dinero y divisa, y enviar un diligente mensaje advirtiendo que no se hacía responsable frente a los ciudadanos.

 

¿Y la prueba piloto?

 

Es un avance, pero hay mucho por hacer a la hora de atacar el problema estructural del De-risking de forma general y no particular. Cuando pienso en ella me pregunto: ¿Es constitucionalmente admisible que los derechos fundamentales de los consumidores afectados por el De-risking tengan que depender de una prueba piloto? ¿Qué pasará con los comerciantes de cannabis medicinal, oro y demás? ¿Tendrán que esperar a que la Superfinanciera realice una prueba piloto para cada uno?

 

¿Era necesaria? En absoluto. El derecho de los ciudadanos a acceder al sistema financiero surge de la Constitución Política y el Régimen de Protección al Consumidor Financiero (L. 1328/09). Los bancos siempre pudieron adaptar su política de gestión de riesgo a las dinámicas propias de las criptomonedas. La Superfinanciera, tal como lo hizo la Supersociedades en diciembre del 2020, pudo haber actualizado su regulación Sarlaft para incluir las operaciones con clientes que comercien criptoactivos.

 

Muchos otros países no la necesitaron. Estamos tarde.

 

¿Cuál es el mensaje a la Superfinanciera y al Gobierno?

 

Deben ser conscientes de la problemática constitucional y ius fundamental que el De-risking generalizado crea sobre las industrias afectadas.

 

No pueden quedarse en esta prueba piloto. Deben abordar el problema del De-risking desde una perspectiva general y no particular, pues queda pendiente la situación de todos los comerciantes de criptomonedas que no hacen parte de la prueba, así como de las demás industrias afectadas. 

 

Es urgente que la Superfinanciera adecúe sus regulaciones Sarlaft, de tal manera que permita garantizar los derechos fundamentales de los consumidores financieros, desincentivando, prohibiendo y sancionando el De-risking y los bloqueos financieros injustificados que esta práctica puede generar. Es necesario consagrar expresamente la obligación por parte de las entidades financieras de administrar los riesgos y no evitarlos a través De-risking.