¿Es el plagio una conducta reprimida por el derecho penal?

Ernesto Rengifo García Profesor de Derecho de Contratos y Director del Departamento de Propiedad Intelectual en la Universidad Externado de Colombia

Se trae a estudio la sentencia del 28 de mayo del 2010 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Casación 31.403, magistrado ponente: Sigifredo Espinosa Pérez), porque sirve para observar la importancia crítica que la propiedad intelectual ha tomado para el derecho penal. A un civilista le resulta llamativo que la disciplina normativa de la casación penal pretenda, además de la efectividad del derecho material, la reparación de agravios de los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia nacional, “el respeto de la garantía de los intervinientes”.

En efecto, en la causal por violación de la norma sustancial, se incluye la vulneración a una norma del bloque de constitucionalidad e incluso a una norma de la Constitución. Es decir que el recurso de casación en materia penal y en razón del fenómeno conocido como  “la constitucionalización del Derecho” tiene una tarea no solo de control legal, sino también constitucional de las sentencias proferidas en segunda instancia. Esto es bueno precisarlo, pues fue por ello por lo que la Sala Penal le da una interpretación particular y sugestiva al numeral 1° del artículo 270 del Código Penal, que tipifica las conductas que vulneran los derechos morales de autor. 

Y esa interpretación particular la dio la Sala Penal, tomando como base “el principio pro homine”, expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 del 2006, así: “El principio pro homine es un criterio de interpretación del derecho de los derechos humanos, según el cual se debe dar a las normas la exégesis más amplia posible, es decir, se debe preferir su interpretación extensiva, cuando ellas reconocen derechos internacionalmente protegidos. A contrario sensu, debe optarse por la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones o suspensiones al ejercicio de tales derechos”.

¿Es válida una interpretación extensiva?

La jurisprudencia en análisis giró en torno de un punto trascendental para los especialistas, esto es, si la publicación de una obra literaria ya divulgada, es decir, no inédita, sin autorización previa y expresa del titular del derecho es una conducta violatoria de los derechos morales de autor. Y la pregunta surge, porque el tipo penal de la violación de los derechos morales de autor, interpretándolo exegéticamente, solo recoge como conducta censurable o punible la publicación sin autorización de la obra literaria inédita (véase numeral 1°, artículo 270 C.P). 

Obsérvese, pues, que prima facie la conducta de publicar una obra literaria divulgada, no inédita, incluso sin autorización previa y expresa del titular del derecho, no sería una conducta que caiga en la descripción del tipo penal transcrito, es decir, que esa conducta no sería punible por ser esencialmente atípica. Sin embargo, otra fue la postura de la Sala Penal, quien al interpretar constitucionalmente el tipo penal, censuró también la publicación sin autorización de una obra literaria ya divulgada.

Este enriquecimiento del contenido del tipo penal a través de interpretación constitucional por vía de la casación penal se presenta, sin lugar a dudas, como una novedad al jurista clásico, para quien el principio de legalidad o de adecuación típica no admite interpretaciones o construcciones hermenéuticas tendientes a ensanchar la conducta descriptiva previamente fijada por el legislador. Empero, aquí –podrían sostener algunos- ello no habría acontecido, porque la Constitución o el bloque de constitucionalidad hace parte del ordenamiento penal; la “constitucionalización del derecho”, o mejor, la interpretación de la norma a la luz de la Constitución significa que el tipo penal puede ser interpretado a la luz de los principios y valores constitucionales. Mejor dicho, se llegaría a esa conclusión, por cuanto a la luz de los desarrollos del derecho penal moderno, las normas constitucionales integran el sistema penal.

Los hechos

¿Cuáles fueron, entonces, los hechos que significaron esta ampliación por vía de interpretación constitucional del tipo penal sobre “violación a los derechos morales de autor”? Veamos: una prestigiosa crítica literaria y profesora universitaria tomó como base para la elaboración de un artículo sobre un poeta colombiano, que a la postre sería publicado en una revista mejicana, la tesis que una alumna suya había elaborado para obtener su título de maestría. Se discutió en las instancias que el artículo de la profesora lo que había tomado eran ideas de la tesis que ella misma previamente le había expuesto a la alumna en clase. Esta circunstancia fáctica fue desestimada, existiendo incluso dentro del proceso dos dictámenes en contrario. Para la sentencia lo que aconteció fue lo contrario, esto es, un plagio de la profesora al trabajo de tesis de la alumna.

En torno de la copia, el plagio o de la reproducción no autorizada gira una de las discusiones más apasionantes del derecho de autor moderno, esto es, la distinción entre la idea, que no es protegible, y la de la expresión de la idea, que sí lo es, y a cuya distinción se refirió esta sentencia  por primera vez en el derecho colombiano.

Para la Corte,  la alumna en la elaboración de la tesis pudo haberse valido de las ideas que previamente había recibido de su profesora, sin constituir esto un plagio, porque este recae es sobre la reproducción de la forma como se expresan las ideas. 

En cambio, sí halló plagio de la profesora respecto del trabajo de tesis elaborado por la alumna, en la medida en que la profesora tomó extensos párrafos de la tesis de su alumna para la elaboración del artículo sobre un connotado poeta nacional.

De lo expuesto nos surgen las siguientes reflexiones: El derecho de autor no puede resultar infringido por una creación independiente, sino por una verdadera copia de una obra o creación precedente; en consecuencia, tanto la prueba del acceso al trabajo ajeno, como la similitud objetiva resultan esenciales en este tipo de infracciones. Esto resultó probado conforme con la jurisprudencia en análisis.

Ahora bien, algunos podrán sostener que en la decisión del caso no ha habido un desconocimiento del principio liberal nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale,  por cuanto, como se ha dicho, la Constitución hace parte del ordenamiento penal. El caso sería la reafirmación o aceptación de que el derecho  penal constitucional está conformado por aquellos preceptos que consagran derechos fundamentales y que, por lo tanto, delimitan el ius puniendi.

Sin embargo, en el proceso de juzgamiento concreto de una persona procesada o acusada, culta, rica o socialmente débil, el principio de legalidad penal significa que respecto de los tipos penales no cabe la interpretación analógica ni la interpretación extensiva “in malam partem”. En el presente caso ha habido una interpretación extensiva del tipo penal, porque la Corte ha ampliado el elemento normativo, para incluir no sólo la obra inédita, sino también la obra divulgada en la violación al derecho moral de autor.

Lo que hay que debatir

Los interrogantes que me surgen de la presentación de la sentencia son los siguientes: 1) ¿si aplicamos la teoría del precedente, debemos entender que por vía jurisprudencial se ha reformado el artículo 270 numeral 1° del Código Penal? 2) Si la respuesta al interrogante anterior es positiva, nos preguntamos: ¿se puede condenar a una persona por hechos ocurridos con anterioridad a la interpretación de la norma por vía jurisprudencial?  3) Con el mismo criterio, se puede, entonces entender que en algunos casos es válida en materia penal la interpretación extensiva in malam partem?

Son interrogantes bastante complejos que deben ser resueltos por los especialistas; sin embargo, los principios generales del derecho penal nos obligan a responder en sentido negativo. Con base en el principio de legalidad de los delitos y de las penas, es el legislador el que previamente describe la conducta que repudia y sobre esa descripción prevalece la prohibición general de realizar interpretación analógica o extensiva in malam partem. También se ha de observar que el juez, so pretexto de cumplir con la función actualizadora de la norma al caso concreto, no puede desnaturalizarla a tal grado de convertirse en legislador. 

¿Será que la dificultad teórica y práctica de adecuación de la conducta a los tipos penales relacionados con el derecho de autor hace que el derecho penal no sea el instrumento institucional más idóneo para reprimir la infracción a los derechos de esa particular área jurídica?

La respuesta a este interrogante debe ser el comienzo para pensar o repensar si el expansionismo del derecho penal que ha llegado al campo de la propiedad intelectual vale la pena revisarlo y mantenerlo. Queda pues abierta la discusión.

Ver Sentencia 31.403 del 2010