El caso Odebrecht y los partidos políticos

 

Hoover Wadith Ruiz Rengifo

Abogado y candidato a Doctor Universidad de Burgos (España). Defense Corporate. Presidente y Director Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Derecho Penal Empresarial (Ascoldpem)

 

El régimen general de la responsabilidad penal de las personas[1] jurídicas permite incluir a los partidos políticos y sindicatos, de la misma manera como ya lo ha hecho España con la Ley Orgánica 7/2012, del 27 de diciembre del 2012, publicada en el BOE, un día después, que modifica el artículo 31 bis del Código Penal español. 

 

Los escándalos de corrupción en Colombia ocupan la mayor atención, un poco más que los acuerdos de paz con la guerrilla de las Farc. Se dice que el conflicto no dejaba ver tanta corrupción. A nuestro juicio, no es cierto que el conflicto con la guerrilla de la Farc haya terminado. También sabemos que el destape del caso Odebrecht fue por EE UU. El más sonado de los casos de corrupción actual en nuestro país y también mundial. El fiscal general de la Nación, Néstor Humberto Martínez, pidió investigar si a la campaña Santos Presidente 2014 ingresó un millón de dólares proveniente de esa empresa de Brasil. 

 

No obstante, el Fiscal compulsó copias de este hecho al Consejo Nacional Electoral, para que adelante sus propias pesquisas, que ha sido interpretado por la oposición como un revés de continuar de forma eficaz con la anunciada investigación penal por estos hechos. Es una situación fáctica incómoda para la democracia de nuestro país, que dispara las alarmas sobre la gestión y la coordinación de los partidos políticos. La responsabilidad penal de las personas jurídicas incluye también a estos como sujetos de cometer delitos. 

 

Hemos venido puntualizando que el fundamento de tal responsabilidad o su exoneración lo constituye el compliance (certificado). Por tanto, el fundamento de la responsabilidad penal de los partidos políticos estará en no adoptar un compliance penal eficaz. Esta se convierte en una medida eficaz para prevenir la corrupción, sin asomo de duda. 

 

Además, reduce este tipo de percepciones como las que se protagoniza en Colombia con el escándalo de Odebrecht, porque el compliance penal eficaz permite exonerar de responsabilidad a la persona jurídica. 

 

Regulación urgente

 

A decir verdad, dicha responsabilidad requiere una regulación urgente en Colombia. Es una manera para superar la percepción de impunidad de este actor principal de la gobernanza colombiana. Su admisión constituye un baremo en las “buenas prácticas” para una mejor democracia. La inclusión de los partidos políticos (también los sindicatos y las empresas industriales y comerciales del Estado) como sujetos de cometer delitos cobija las actuaciones ilícitas desarrolladas por su cuenta y en su beneficio, por sus representantes legales y administradores, o por los sometidos a la autoridad de los anteriores cuando no haya existido un debido control[2].  

 

No existe duda de que los partidos políticos son organizaciones, son redes flexibles, se conectan y se desconectan, se delegan funciones, crean alianzas, se fusionan, desaparecen y se renuevan. Estos han demostrado que tienen un grado de complejidad organizativa suficiente. Criminalizarlos no es una desnaturalización de estos, sino una necesaria expansión de la teoría del delito[3], sin riesgo de incurrir en un hipernormativismo, porque son razones político-criminales.

 

Se apuesta por una normativización del dolo redefinido como “infracción de un deber”, sin entender que, por esto, se desnaturalice, lo que constituye el fundamento de la responsabilidad penal de los partidos políticos. El penalista alemán Günther Jakobs señala que el paradigma del Derecho Penal del presente y del futuro es el delito de omisión imprudente[4]. A nuestro juicio, el paradigma del delito del presente, y que se mantendrá por cierto tiempo, no del futuro que nadie lo sabe, es el Derecho Penal de la Empresa.

 

En este mundo globalizado, todo gira en torno a una empresa. Hay una relevancia especial a la infracción del deber. Es este el sendero que marca el punto de partida paradigmático de la actualidad financiera mundial. Los escándalos de corrupción, como el de Odebrecht y otros en Colombia, intensifica la revisión de la teoría del delito.

 

El Derecho Penal Económico permite revisar las instituciones de la teoría del delito que viene en constante revisión en el ámbito de la responsabilidad individual, tanto en la causalidad, en el riesgo permitido, las conductas neutras de intervención de Jakobs, el concepto y contenido del dolo, como en la generalización del modelo distintivo-normativo de intervención en el delito.

 

La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia tiene como reto fundamental el de conformar una teoría del delito adecuada a la resolución de estos casos. Para los partidos políticos, el modelo de gestión y organización de estas asociaciones será conforme a su naturaleza y la de los sindicatos, diferente a los de una sociedad mercantil. Así, deberán adoptar modelos de prevención de delitos.

 

Corrupción en la política

 

De haber tenido un compliance penal, los partidos ahora cuestionados por dinero de Odebrecht en Colombia estarían a salvo. El compliance es la medida eficaz para combatir la corrupción tanto en ellos como en las campañas. Se tendrá en cuenta para elaborar estos modelos la participación ciudadana, la democracia interna y una regulación exhaustiva para prevenir la financiación ilegal. Uno de los problemas básicos de la democracia es que estos no solucionan los problemas del pueblo, en donde la ciudadanía debe participar. Los partidos políticos son el “tigre de papel” en las democracias.

 

La esencia de la democracia es la participación. Hay que decir que el castigo penal de las personas jurídicas obedece a un cambio de visión constitucional desde el Estado social y democrático de derecho, al Estado garante o Estado colaborativo sin vestigios liberales arraigados de dogmas tradicionales de la Revolución Francesa, sin desconocer que estos dogmas tradicionales constituyeron un camino progresivo mayor que el Estado liberal puro.

 

El mundo global se abre camino (tendencia) concibiendo que los derechos sociales son fundamentales. Es el paso a un constitucionalismo más pragmático, en donde los derechos sociales sean fundamentales. 

 

Una visión constitucional donde el compliance sea un derecho fundamental. Un Estado garante, más allá del Estado social y democrático de derecho. En este nuevo Estado, la buena administración pública es un derecho fundamental. Una Constitución que se preocupe por el juego limpio. Una democracia transparente. La apuesta no es solo un derecho para el ciudadano, sino con el ciudadano. 

 

Un Derecho Penal no solo para el ciudadano (ahí ha estado el Derecho Penal represivo), sino que se apuesta por un Derecho Penal con el ciudadano (preventivo), no para la empresa, sino con la empresa. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos acerca al ciudadano a la administración, en donde este ejerce un papel protagónico.

 

La necesidad del establecimiento de los “programas de cumplimiento” en el ámbito del Derecho es un hecho constatado. La apuesta por estos en el sector público es una forma de transparencia (fair play). Un factor de prevención de la contratación pública en el tema urbanístico, en las subvenciones públicas, en la estructura de la función pública, en los nombramientos y en la financiación de partidos políticos y en prevenir su financiación ilegal. 

 

1. Sobre el concepto amplio de persona al ser considerada como asociación, compañía o corporación, ver Doyle, Charles. Corporate Criminal Liability: An Overview of Federal Law. Congressional Research Service, 2013.

Ver del autor Ruiz Rengifo, Hoover Wadith. La necesidad del contenido propio del deber de las personas jurídicas delineadas por un más allá de la eficacia de los programas de cumplimiento. Revista Actualidad Penal 12, junio 2015, pp. 88-101, Lima, Perú; El descontrol como fundamento de la responsabilidad empresarial. Revista Actualidad Penal 17, Lima, Perú, noviembre, 2015, y La responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Introducción para una responsabilidad penal de las personas jurídicas. Grupo Editorial Ibáñez, 2016.

2 Cfr. Silva Sánchez, ob, cit, p. 41.

3 Jakobs, Günther. De la vulneración de un derecho a la infracción de un deber ¿un “cambio de paradigma” en el Derecho Penal? (traducción Silva Sánchez), en el Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt/Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra, La insostenible situación del Derecho Penal, Granada, 2000, pp. 489 y ss.

 

* Sección patrocinada. Las opiniones aquí publicadas son responsabilidad exclusiva de Ascoldpem.