El bien jurídico del orden económico y social en Colombia en momentos de crisis sociales y económicas

Juan Diego Melo Vargas

Abogado de la Universidad de los Andes, especialista en Derecho Penal y Derecho Financiero, y magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales de la Universidad de Barcelona y Pompeu Fabra

 

El Derecho en general, y concretamente el Derecho Penal, por su naturaleza cambiante, que lo relaciona innegablemente con los cambios sociales, depende de las condiciones económicas y sociales del Estado donde sea estudiado y aplicado. Así las cosas, cada vez que las actividades económicas y sociales van cambiando y se hacen cada día más complejas, surgen jurídicamente nuevos menesteres, y con ellos la necesidad de ampliar los ámbitos de protección y aplicación de la norma jurídico penal.

 

Para no ir tan lejos y poder evidenciar la influencia de los cambios sociales y económicos en la normativa jurídico penal, vale la pena remontarse a la crisis económica de 1982, la cual tuvo como causas, entre otras, los préstamos especulativos para la toma de empresas, la violación del principio de dispersión del riesgo, la realización de actividades de intermediación sin permisos, la colocación de moneda extranjera con violación de la regulación cambiaria, el crecimiento desmedido de los costos administrativos y los problemas de control y supervisión.

 

Esta difícil situación social y económica generó efectos importantes, como una inversión millonaria de dólares en el rescate de algunos bancos, el Decreto 2919 de 1982, que decretó el estado de emergencia económica, y el Decreto 2920 de 1982, que creó el régimen de protección penal de la confianza del público en el sistema financiero, generando entonces a nivel normativo la tipificación de tres tipos penales: la captación masiva y habitual de dineros, la absorción financiera y los autopréstamos (usando dineros del público), los cuales tienen como característica en común que su contenido encontraba fundamento en normas administrativas, para lo cual posteriormente se adicionó una sanción punitiva de 2 a 6 años de prisión.

 

De lo anterior se destaca y se observa de manera clara cómo los cambios sociales y económicos llevan a la creación o modificación de las normas de contenido jurídico penal, como instrumentos para regular las difíciles situaciones que en un momento específico se pueden presentar en un Estado.

 

En el caso de Colombia, la reforma constitucional de 1991 fundamentó una Constitución Económica, que sirve como piedra angular al sistema económico propio de un Estado social y democrático de derecho, que incluye la protección de los derechos de la colectividad con la finalidad de proteger el sistema social y económico, desde donde se pueden justificar los cambios legislativos, incluso en momentos de excepción, como aquellos en los que el Ejecutivo puede entrar a legislar o regular situaciones excepcionales y de urgencia (como hoy sucede). Dentro de este marco constitucional, el bien jurídico que protege el Derecho Penal Económico es el orden económico y social, que pretende dar seguridad a las relaciones de esa índole entre los particulares (personas naturales y/o jurídicas), y entre estos y el Estado.

 

La influencia de esta Constitución Económica se manifiesta en la tipificación de nuevos delitos dentro del bien jurídico del orden económico y social (recuérdese que en el Código Penal de 1980 existían 19 tipos penales que tutelaban el bien jurídico del orden económico y social, mientras que en el actual Código Penal del 2000 existen 41 delitos que protegen el mismo bien jurídico). Esto es una muestra clara y evidente de lo que inicialmente en otras latitudes, y actualmente también en nuestro país, se conoce como parte de la expansión del Derecho Penal, logrando, entre otras cosas, una desadministrativización de las conductas y la penalización de las mismas, a pesar de contar con autoridades expertas y técnicas en estas materias. 

 

De lo antes mencionado, no debe olvidarse que el Estado protege los derechos de tercera generación, incluyéndolos en la Constitución y, una vez ahí, el legislador los convierte en bienes jurídicamente protegidos, creando normas penales que los tutelan de una puesta en peligro o lesión efectiva, como sucede precisamente con el orden social y económico.

 

Estando claro el íter de protección del bien jurídico del orden económico y social y su fundamento constitucional, debemos entender que son muchos los conceptos jurídicos que se pueden encontrar sobre su alcance y contenido[1], sin embargo, resulta importante entender que los tipos penales que tutelan este bien jurídico son delitos que implican una infracción a los deberes básicos de los ciudadanos cuando actúan en el subsistema económico, como lo es un deudor, un gestor empresarial, etc., que a veces pueden afectar bienes jurídicos colectivos (en una concepción de derecho penal económico en sentido estricto); mientras que, por otro lado, pueden verse relacionados con infracciones contra bienes jurídicos individuales, especialmente de tipo patrimonial (Derecho Penal Económico en sentido amplio).

 

Algunos representantes de posturas funcionalistas dirán que el Derecho Penal Económico protege la vigencia de las expectativas normativas de conductas esenciales en el sistema económico, enfatizando su carácter cardinal en la necesidad de garantizar el desarrollo de quienes participan en esas relaciones sociales y económicas en el sistema.

 

Lo cierto es que, entendiendo el origen, el fundamento constitucional y legal de este bien jurídico, el orden social y económico tiene como finalidad brindar seguridad a las relaciones de carácter social y económico entre particulares (personas naturales y/o jurídicas), y entre estos y el propio Estado, máxime cuando se entiende que son dos áreas fundamentales del funcionamiento del Estado colombiano por cuanto la propia Constitución las cataloga como características esenciales del mismo: social y económico. 

 

Pues bien, este contenido del bien jurídico del orden social y económico se desarrolla mediante el contenido normativo de los tipos penales que se incluyen bajo este título, dentro de los cuales destaco en este artículo la omisión de control y el acaparamiento, para cerrar en las últimas líneas con un par de cuestiones que nos sirvan como punto de reflexión en la actual crisis social y económica que estamos viviendo a nivel mundial y nacional.

 

En cuanto al tipo penal de la omisión de control, contenido en el artículo 325 de la Ley 599 del 2000, lo primero que debemos decir es que la norma inicial tuvo una vigencia del el 24 de julio del 2000 al 24 de noviembre del 2008 (año en el que, precisamente, también se estaba atravesando una crisis económica a nivel mundial y nacional asociada, entre otras razones, al impacto de la crisis mundial del 2008, con origen en EE UU, lo que afectó los créditos y el movimiento de los recursos en efectivo, sumado a la crisis del sector hipotecario y del petróleo, lo que condujo a un estado de emergencia en Colombia, declarado mediante el Decreto 4333 del 2008, con el que se hicieron modificaciones a la norma penal), ya que se declaró inexequible una parte del contenido normativo modificado mediante el Decreto 4449 del 2008, con la Sentencia C-225 de 2009, en la cual se enfatizó:

 

“… en el presente caso, la Corte considera que, en aplicación de los requisitos precitados, las medidas adoptadas por el Decreto 4449 de 2008 no guardan conexidad material con los motivos por los cuales se declaró mediante Decreto 4333 de 2008 el estado de emergencia social, en la medida que las modificaciones al Código Penal se realizan respecto de materias que en estricto sentido son ajenas al delito de captación ilegal de recursos del público, al igual que la norma fracasa en los juicios de definición material de los bienes jurídicos y de la relación de conexidad respecto de los sujetos activos de los hechos punibles, pues los sujetos activos de las normas punitivas bajo examen no se limitan a las personas estrictamente relacionadas con la captación y recaudo ilegal sino que abarcan un grupo de individuos más amplio que no tiene contacto con el fenómeno que se intenta contrarrestar.” Adicionó que “el hecho de que el Gobierno tenga facultades de establecer medidas penales durante el estado de emergencia económica, social o ecológica, no significa que tenga libertad absoluta acerca de la configuración, diseño y ejecución de dichos instrumentos, pues ni el legislador excepcional ni el legislador ordinario disponen de una potestad absoluta en la configuración de los tipos penales en materia del orden económico social, toda vez que se encuentran sujetos a los valores, principios y derechos constitucionales y particularmente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.”, sobre la misma línea concretó la Corte Constitucional que “las limitaciones en materia punitiva aplicadas al estado de emergencia señalan: (i) que sólo es posible sancionar comportamientos que atenten contra el orden económico, social o ecológico; (ii) que en la descripción del comportamiento tipificado, deben tratarse las conductas que de manera directa perturben el orden económico, social y ecológico; y, (iii) que el sujeto activo, la conducta tipificada y el objeto protegido, deben estar en directa conexión con las causas y motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, no siendo éstas todas las limitaciones establecidas en la Constitución y en la Ley Estatutaria de Estados de Excepción”.

 

Ahora, lo anterior llevó a que se profiriera la Ley 1357 del 2009, que incluyera nuevas categorías del sujeto activo y que se aumentaran las penas, tratando de combatir penalmente los comportamientos presentados, y buscar con ello regular el orden económico y social como última medida.

 

En cuanto al acaparamiento, el contenido de la norma del artículo 297 del Código Penal implica que para la configuración de la tipicidad del mismo se deberá analizar el elemento descriptivo de la cifra de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, sobre el cual procede un análisis por la situación actual que vive el país.

 

Lo primero es recordar que desde 1974 no se tenía un límite en este ingrediente descriptivo, el cual se ha ido ampliando con el paso del tiempo, desde 5.000 pesos, pasando por 50.000 pesos y 500.000 pesos, hasta llegar a la cifra actual de casi 50.000.000 de pesos, entre otras razones para evitar que se generen investigaciones sin control por sumas de dinero mínimas y la protección de comerciantes que no son tan fuertes en el mercado.

 

En segundo lugar, el contenido normativo ha sido parte de normas administrativas, las cuales tienen una autoridad natural y técnica para su aplicación, lo mismo que ha sucedido con la mayoría de los tipos penales del orden económico y social, que son un fiel paso de la desadministrativización de las normas y la penalización de las mismas.

 

En tercer lugar, la crítica conocida en todas las latitudes sobre este tipo penal donde se presenta, en cuanto a su afectación al debido proceso y principio de legalidad en materia penal, cuando solo los movimientos económicos del país podrían afectar la configuración de la tipicidad de esta conducta con respecto a este elemento descriptivo de carácter económico.

 

Con lo anterior, resulta evidente cómo los momentos sociales y económicos están íntimamente relacionados con el Derecho Penal Económico, y el contenido de protección del orden económico y social, junto con las modificaciones normativas y más las normas penales.

 

Ahora, cabe preguntarse si en medio de la actual crisis social y económica ¿es suficiente con las normas administrativas que se tienen para regular esta situación? ¿el Derecho Penal como ultima ratio debe entrar a operar para regular los comportamientos que se empiezan a conocer en los medios de comunicación sobre posibles casos de especulación y acaparamiento? Las respuestas cada uno las soportará con sus criterios jurídicos, pero sobre todo, como se ha resaltado desde el inicio de este artículo, con aspectos de índole social y económico, ya que en últimas lo que se debe proteger son las relaciones entre los individuos o particulares, y entre estos y el Estado, los cuales se pueden modificar en momentos específicos, para tener la seguridad en el sistema económico en términos amplios, como desarrollo de la Constitución económica y social que tenemos desde 1991.