Análisis: “El ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico”

Juan Diego Melo Vargas

Abogado de la Universidad de los Andes, especialista en Derecho Penal y Derecho Financiero, y magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales de la Universidad de Barcelona y Pompeu Fabra

El delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, contenido en el artículo 312 del Código Penal, aunque poco conocido en la práctica penal, reviste de especial importancia para el Estado, el sector salud, los grupos de federaciones legales de juegos de suerte y azar, y para cualquier ciudadano en general. El interés de este breve estudio dogmático y teórico estriba en la importancia de disipar posturas con la que distintos despachos de fiscalías han vacilado en interpretar y desplegar la acción penal respecto del tipo penal objeto de estudio.

En sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, del 23 de diciembre de 2013, se estudió un caso donde se imputó el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico a una ciudadana que llevaba consigo dos talonarios en papel periódico relacionados con la venta de chance ilegal junto con 139.400 pesos en efectivo, al parecer, producto de la referida venta. Los problemas jurídicos abordados por el tribunal fueron, a saber: (i) según la descripción típica del artículo 312 de la Ley 599 del 2000, ¿quién incurre en la conducta punible de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico? Y (ii) ¿la ejecución de los juegos de suerte y azar hace parte del monopolio de arbitrio rentístico?

Respecto de quién incurre en este tipo penal, la sentencia refiere que el delito es claro y una interpretación exegética provee la respuesta, aclarando que la misma Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante providencia del 19 de octubre del 2011, con ponencia de María del Rosario González, señaló que la conducta se puede realizar de dos maneras: la primera, cuando el agente ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico sin la respectiva autorización, y la segunda, cuando el agente utiliza elementos o modalidades de juego no oficiales[i].

En segundo lugar, sobre el particular de si se afecta el bien jurídico tutelado con la puesta en ejecución de juegos de azar ilegales y si la ejecución de los mismos hace parte del monopolio de arbitrio rentístico, se precisó, en primer lugar, que por disposición constitucional el régimen económico en Colombia se caracteriza por la libertad de empresa y la iniciativa privada, de conformidad con el artículo 333 superior. Sin embargo, algunas leyes imponen restricción a ciertas actividades con la finalidad de buscar el interés público, limitación que tiene su sustento en el artículo 336 superior y es conocida como monopolio de arbitrio rentístico. Como desarrollo de ella, el Estado se reserva el control del monopolio de suerte y azar y se determina que las rentas percibidas en razón de tal actividad tendrán una destinación específica: el sector salud, postura que fue recogida por la Sala de Casación Penal en Sentencia 26806 del 1º de Abril de 2009, con ponencia de Julio Enrique Socha.

En esta sentencia, se traen algunos apartes de la exposición de motivos de la ley que regula el monopolio de los juegos de suerte y azar, ceñidos al proyecto presentado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público del momento, Juan Camilo Restrepo (P. L. 35/99 Cámara), señalando que: "en primer lugar, el juego de suerte y azar debe arrojar ingresos fiscales, como lo sugiere el nombre mismo de la institución del ‘monopolio rentístico’ y, en segundo lugar, el ofrecimiento del juego debe ser consistente con el interés público o social…”. Agrega que el juego se regula por un régimen legal y reglamentario particular con el fin de mantener controlada su explotación y uso, asegurar la idoneidad económica y social de los oferentes de los juegos, así como limitar la propagación.

Dudas en despachos

Como se comentó ut supra, la abordada postura encuentra vacilaciones en distintos despachos de fiscalías del territorio nacional, en donde algunos funcionarios consideran que, al operar juegos de azar de manera ilegal (no tener el permiso o contrato de la entidad estatal que los otorga), no se afecta al bien jurídico cuando, por ejemplo, el número de máquinas electrónicas tragamonedas (mets) no es superior a cinco, al igual que si se tratara de un número similar de talonarios de loterías, o si ofrecen al público apuestas deportivas en línea. Esta posición, en mi opinión, amerita un estudio de mayor profundidad sobre el tipo penal.

El estudio del delito contenido en el artículo 312 del Código Penal implica identificar los elementos objetivos constitutivos del tipo penal. Como se desprende de su lectura, este es un delito de sujeto activo indeterminado, toda vez que no se requiere una calidad o condición especial en el sujeto o agente que despliega la conducta criminal -salvo por la circunstancia de agravación punitiva que prevé el despliegue de la conducta por dos clases de sujetos activos-. Por su parte, tendrá la calidad de sujeto pasivo de la conducta quien asuma la administración del monopolio rentístico. Concretamente, para los eventos de juegos de azar, es claro que actualmente Coljuegos, como empresa industrial y comercial del Estado administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, ostenta tal calidad para la mayoría de los procesos. 

En lo que respecta al bien jurídico tutelado, se tiene que este corresponde al orden económico y social. Con ello, se pretende la protección del Tesoro Público, las rentas del erario y los recursos que este capta que pueden verse disminuidos con la ocurrencia de la conducta, además de garantizar que la colectividad en su conjunto no deje de percibir los beneficios que reporta la captación de ingresos con destino a los servicios de salud, entre otros. En atención a otro de los elementos objetivos de este delito, concretamente al verbo rector del tipo penal en referencia, se tiene que este es “ejercer”. La conducta ilícita aquí sancionada por el legislador se configura de dos maneras: por un lado, con el ejercicio de una actividad reconocida como monopolística sin la debida autorización de la autoridad competente. Y, por el otro, haciendo uso de elementos o modalidades de juego no autorizadas.

Sobre el elemento subjetivo del tipo, se ha de partir de lo precisado en el artículo 21 del Código Penal, en virtud del cual las modalidades de la conducta punible se circunscriben al escenario del dolo, la culpa y la preterintención, presentándose estas dos últimas como punibles únicamente en los casos expresamente señalados por la ley. En consecuencia, se entenderá que por regla general se requerirá del agente el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y la intención o voluntad de su realización (dolo). Atendiendo a que la conducta criminal descrita en el artículo 312 del Código Penal no especifica modalidad especial alguna para su consumación, se entiende que la misma se configura únicamente bajo la modalidad dolosa.

Además del análisis sobre los elementos constitutivos del tipo penal, se tiene que este delito se caracteriza por ser un tipo penal en blanco, abierto, de ejecución continuada y de mera actividad. Se trata de un tipo penal en blanco, toda vez que, en términos de la Corte Suprema de Justicia, hay que remitirse de manera menesterosa a otro ordenamiento con la finalidad de definir y concretar la conducta que se sanciona. Cabe aclarar que, desde el derogado Código de 1980 (artículo 241ª), se está ante un tipo penal de aquellos conocidos como “en blanco”.

Tipo abierto

La expresión comprendida en el artículo 312 que refiere: “de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio” implica que se está frente a un tipo penal abierto, en tanto que no se precisa una determinada forma de ejecución. La Sala de Casación Penal ha reconocido que se trata de un delito que se configura con la simple ejecución, sin permiso de autoridad competente, de cualquier clase de juego de suerte y azar. Del aserto anterior se concluye que dentro del tipo penal se incluyen todos los juegos de suerte y azar, esto es, tanto los permitidos como los prohibidos, de tal manera que se restringe el actuar libre de los particulares y, en efecto, siempre deberán someterse al trámite de la autorización o permiso por parte del Estado para poder ejercer las actividades monopolísticas, sin importar el número de mets, por ejemplo, o si se trata de apuestas deportivas en línea. En otras palabras, el delito por ser abierto se perfecciona cuando el sujeto activo realiza la acción proscrita en la norma penal, lo que según el texto analizado consiste en efectuar una actividad económica en donde el Estado, por disposición legal, tenga el monopolio con una finalidad social. 

Además, se trata de un tipo penal de ejecución continuada. Sobre la referida característica, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de marzo del 2007, con radicado 24340, enfatizó que este delito tiene la particularidad de ser uno de aquellos llamados de “ejecución permanente”, toda vez que esta conducta “comienza a ejecutarse cuando el sujeto inicia el ejercicio de una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utiliza elementos o modalidades de juego no oficiales, y se prolonga durante todo el tiempo en que se mantenga esa actividad al margen de la ley”. Por último, la conducta punible previamente descrita ha sido calificada por la jurisprudencia como un delito de mera actividad, mediante el cual el sujeto activo de la conducta ejecuta una acción prohibida por la norma, esto es, “… al efectuar una actividad económica respecto de la cual el Estado por ministerio de la ley tiene su monopolio, establecido con fines de interés público o social, cualquiera que sea el medio al cual acuda o del que se valga para alcanzarlo”[ii]. Es decir, el delito se consuma con el simple ejercicio de actividad monopolística de arbitrio rentístico sin la debida autorización, o mediante el uso de elementos o modalidades de juego no autorizados, objetivamente hablando, sin importar el número de mets o si se trata de una de las hoy conocidas apuestas deportivas en línea.

En conclusión, se lesiona el interés jurídico que protege el Estado y, por ende, se afecta el dinero destinado a la salud de los colombianos, así sea con la explotación ilegal de una sola máquina. Se podría decir coloquialmente que no existe una dosis mínima de explotación ilegal de los juegos de suerte y azar, así entendido por el legislador con este tipo penal, máxime si se tiene en cuenta que detrás de esta actividad delictiva hay organizaciones criminales.