¿Únicamente las autoridades están en capacidad de imponer la censura?

José Gregorio Hernández Galindo Exmagistrado de la Corte Constitucional

Ante la Corte Constitucional se demandó la parte pertinente del artículo 30 de la Ley 1480 del 2011 (Estatuto del Consumidor), según el  cual, en caso de propaganda engañosa, “el medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave”. 

Debo advertir que el propósito del legislador es verdaderamente sano y muy conveniente, en cuanto defiende a los consumidores frente a anunciantes que los engañan. Y he de añadir que, desde luego, si se configura y se prueba el dolo, aun en el caso de un medio de comunicación, debe ser sancionado.

Pero la demanda en cuestión, presentada por el autor de estas líneas, no se enderezaba a defender la publicidad engañosa, ni a hacer inútil el precepto. Solamente buscaba que fuera excluida del ordenamiento jurídico la posibilidad de hacer responder a los medios de comunicación por culpa grave, puesto que, para no caer en ella, tendrían que efectuar un examen previo (censura) sobre los contenidos de la propaganda, comparados con la efectiva idoneidad de los productos o servicios anunciados.

La Corte Constitucional (M. P. Jorge Iván Palacio), con salvamento de voto del magistrado Mauricio González Cuervo, declaró exequible el precepto, pero al parecer no examinó el punto planteado, o modificó su doctrina acerca de la prohibición constitucional de censura previa.

En efecto, el texto de la sentencia no ha sido divulgado, y a falta del mismo, el Presidente de la Corte emitió un comunicado, el número 29 del 25 de julio, en el que afirma:

“Contrario a lo expresado por el actor el segmento demandado no desconoce el artículo 20 Superior sobre proscripción de la censura, por cuanto no obliga a los medios de comunicación a enviar a las autoridades los documentos contentivos de la publicidad que será difundida, para que aquellas determinen si autorizan o no la divulgación” (he subrayado). La demanda no hablaba de tal obligación, ni de esa autorización.

Como puede verse, al menos en el comunicado –habrá que esperar para ver si el texto final de la providencia dice lo mismo–, la Corte entiende que la censura solamente se configura si proviene de las autoridades, cuando en muchos fallos anteriores había sostenido –como igualmente lo han entendido otros tribunales constitucionales y la doctrina– que también los particulares –entre ellos los medios de comunicación– están en aptitud y capacidad efectiva de imponer censura.

Es claro que, si el medio, para evitar que se lo sindique de culpa grave, se ve obligado a escudriñar el contenido de la propaganda que difundirá –y ello con la finalidad de establecer si las cualidades que el anuncio publicitario predica de un producto o servicio  corresponden o no en realidad a las cualidades que ese producto o servicio ofrece a los consumidores–, está siendo forzado por la misma norma a llevar a la práctica una clarísima modalidad de censura previa. Es decir, no se limitará a contratar con el anunciante la difusión de la publicidad, recibiendo y divulgando el material publicitario (cuña o anuncio) tal como ha sido elaborado, sino que deberá ingresar en el contenido y además confrontar con él las calidades o características del producto o servicio, y en caso de no hallar correspondencia, el medio se negará a aceptar el contrato y se abstendrá de difundir la propaganda por considerarla engañosa. De esta última manera excluirá la culpa grave. Habrá actuado con la diligencia y cuidado exigida por la norma legal para no contribuir a que el público sea engañado. Y entonces no responderá solidariamente con el anunciante por esa propaganda engañosa.

Ahora bien, para que el medio pueda excluir su culpa grave –que consistiría en el descuido al no hacer la referida verificación sobre cada anuncio publicitario–, tendría que llevar a cabo un trámite previo antes de aceptar el comercial que se le quiere encomendar. Y, peor aún, tendría que gozar de los conocimientos técnicos o científicos para conocer a cabalidad la aptitud y efectividad del producto o servicio y su correspondencia con el contenido del anuncio.

Varios ejemplos pueden ilustrar lo afirmado:

Se quiere anunciar, mediante cuña radial, la calidad alimenticia de cierto producto; una empresa fabricante de detergentes se propone lanzar al mercado uno que dejará la ropa completamente blanca; otra empresa presenta a los consumidores una crema que rejuvenece; un concesionario de vehículos promueve un modelo caracterizado por su bajísimo consumo de combustible; un grupo de médicos busca hacer publicidad por televisión para sus avanzados servicios y equipos con los cuales ofrece erradicar algunas dolencias y enfermedades; un laboratorio anuncia pastillas dirigidas a los adolescentes, garantizándoles  que eliminan por completo el acné; una línea aérea quiere informar a sus clientes que si compran pasajes antes de determinada fecha, habrá una sustancial rebaja en los precios; el aspirante a una alcaldía o gobernación, o al Congreso, anuncia en la propaganda política pagada que solucionará multitud de problemas que afectan a la comunidad; un agente artístico desea promocionar por la radio un espectáculo musical en vivo con un reconocido cantante o conjunto.

Los ejemplos pueden llegar al infinito. En todos esos casos podemos preguntar: ¿cuál debería ser la conducta del medio de comunicación al que acude el anunciante para que, si lo prometido en la propaganda resulta ser engañoso, no tenga que responder solidariamente por culpa grave? ¿No tendrá que verificar si todas esas ventajas las tiene en realidad el producto o servicio anunciado? Y, si lo tiene que hacer antes de celebrar el contrato publicitario… ¿no se lo está obligando a la censura previa?