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23 de Junio de 2024 /
Actualizado hace 2 horas | ISSN: 2805-6396

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Opinión / Análisis


Una mirada a los ‘dispute boards’ desde la experiencia internacional

22 de Abril de 2024

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Nota:
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Apoderado del asociado en el acto de constitución de una SAS no debe ser necesariamente abogado (Freepik)

JUAN-PABLO
Juan Pablo Naranjo Vallejo
Socio de Naranjo Abogados

Oscar-Eduardo-Aldana
Óscar Eduardo Aldana
Socio de Naranjo Abogados

El pasado 11 de abril, la Cámara Colombiana de Infraestructura auspició su evento anual: la VIII Jornada de Infraestructura y Derecho. Esta nueva edición contó con la participación de las principales firmas de asesoría y litigio en materia de contratos estatales, además de la asistencia de algunas de las empresas de infraestructura más importantes del país, entidades públicas y contratistas principales. Uno de los temas más debatidos durante el evento fue la necesidad de adoptar alternative dispute resolución (ADR), tales como los dispute boards (DB).

Los DB son reconocidos en el escenario internacional como mecanismos de prevención y solución de controversias autónomos adaptables a ciertas modalidades contractuales. Estos se proponen como medio para prevenir y resolver disputas de manera eficiente y eficaz, en un contexto marcado por la desconfianza en el sistema judicial, la demora en la impartición de justicia y la necesidad de garantizar el principio de continuidad del contrato ante disputas que podrían paralizar o impedir su ejecución.

En este contexto, en la sesión denominada “Una mirada a los dispute boards desde la experiencia internacional”, se exploró la posibilidad de incluir los DB dentro de los contratos públicos, desde el punto de vista del ordenamiento legal colombiano. Esto se hizo con el objetivo de identificar las ventajas que ofrece este mecanismo de prevención y solución de controversias en la contratación pública.

Según la Cámara de Comercio Internacional de París (ICC, por su sigla en inglés), los DB son “Un órgano permanente compuesto por uno o tres miembros que conforman un panel de expertos. Normalmente se constituyen por la firma o el inicio de la ejecución de un contrato de medio-largo plazo y son usados para ayudar a las partes para evitar o superar cualquier conflicto o disputa que pudiese surgir durante la implementación del contrato. Sin embargo, aunque son usualmente usados en construcción de proyectos, los DB son también efectivos en otras áreas. Esas áreas son desarrollo e investigación, propiedad intelectual, acuerdos entre accionistas, entre otros” (ICC, 2024).

Así las cosas, se ha determinado que los DB son mecanismos que permiten abordar conflictos más allá de lo jurídico, resolviendo disputas desde una perspectiva técnica y alineándose con los objetivos estatales. Estos paneles, conocidos como DB, son relativamente recientes. Por ejemplo, los primeros casos de utilización de estos se rastrean en el proyecto hidroeléctrico Boundary Dam, en Washington, en los años sesenta, y en el proyecto del Cajón Hydroelectric Power Plant, en Honduras, en los años ochenta (Chapman, 1999). Sin embargo, los DB surgieron formalmente bajo los términos de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (Fidic), ganando popularidad en 1999 con la publicación del Nuevo Libro Rojo, que incorporó un reglamento para su implementación (Figueres & Caivano, 2007). Sin embargo, no fue sino hasta el 2015 que la ICC decidió incluir los DB en su reglamento. En Latinoamérica, además de Honduras, El Salvador ha sido pionero en la implementación de estos mecanismos, permitiendo en su momento la modificación de contratos internacionales y estatales para implementar los DB.

Características

Los DB son paneles imparciales usualmente compuestos por tres o más profesionales, que tienen como objetivos: (i) asistir a las partes mediante figuras autocompositivas para resolver conflictos, (iii) realizar visitas periódicas al sitio de la obra para identificar potenciales problemas antes de que surjan, (iii) evitar conflictos entre las partes, mediante recomendaciones interpretativas o técnicas durante la ejecución del contrato y (iv) tomar decisiones para resolver las disputas.

De manera general se ha establecido que los DB son mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC), que se diferencian de otras figuras como la amigable composición, la conciliación, la mediación y el arbitraje. Esto se debe a que incorporan características propias de diversos MASC, lo que los hace únicos. Desde la ICC podemos identificar la existencia de tres tipos de DB actualmente: (i) los dispute adjudication boards, con decisiones vinculantes para las partes; (i) los dispute recommendation boards, con decisiones no vinculantes, y (iii) los dispute hybrid adjudication boards, los cuales emiten recomendaciones, pero, por voluntad de las partes, pueden adoptar decisiones vinculantes. Es indispensable señalar que los DB constituyen un mecanismo permanente, a diferencia de otros MASC, y suelen emitir decisiones que, si no se objetan dentro de los 30 días siguientes, terminan siendo vinculantes para las partes.

En el contexto internacional, y especialmente en Latinoamérica, es relevante destacar que la toma de decisiones de los DB ha sido crucial para la concreción de proyectos públicos, evitando retrasos o paralizaciones que puedan poner en riesgo la ejecución y adecuada culminación de los proyectos. Esto queda demostrado con la adopción del dispute avoidance adjudication board según el reglamento de la ICC para los Juegos Panamericanos de Lima 2019 (Uribe, Cárdenas, Gray & Naranjo, 2024).

En la misma línea, Honduras cuenta con más de 15 años de experiencia exitosa en la implementación de estos mecanismos. Por otro lado, si bien El Salvador ha implementado los DB, lo ha realizado cuando ya existen disputas, lo que contrasta con la aplicación preventiva de los DB que ha implementado Honduras. Igualmente, los DB se han implementado en Brasil, Argentina y Perú, mediante juntas de resolución de disputas. En este contexto, algunos Estados han optado por regular el uso de estos mecanismos, mientras que otros han decidido no hacerlo (García, Gray, & otros, 2014).

Amigable composición y experiencia local

En Colombia, los DB se han intentado aplicar bajo la figura de la amigable composición, porque el antiguo Código de Procedimiento Civil se inspiró en el Arbitrato Irrituale italiano, en el cual se permitía el nombramiento de un árbitro que proponía a las partes soluciones a través de una negociación, la cual podía terminar en una transacción, pero esta decisión no daba tramite a un laudo propiamente dicho (Cárdenas, 2015). La amigable composición, inicialmente regulada por la Ley 446 de 1998, tenía una aplicación limitada y, en varias sentencias, se consideró que no era aplicable a los contratos públicos. Esto se debía a que no era aceptable que las partes delegaran a un tercero la facultad de decidir de manera definitiva sobre un contrato público, invadiendo así la esfera que corresponde al juez.

Sin embargo, la Ley 1563 del 2012 amplió su alcance y el Consejo de Estado ha permitido su aplicabilidad, determinando que la amigable composición es un MASC mediante el cual las partes de un contrato delegan en un tercero, el amigable componedor, “la facultad de decidir de manera vinculante un conflicto surgido en la relación negocial. La decisión del amigable componedor –que no ejerce función jurisdiccional– representa los compromisos voluntarios que asumen las partes del contrato con efectos de transacción” (C. E., S. de Consulta, 00071 de 2017, C. P. Oscar Ramiro Amaya). En consecuencia, con la actual postura del Consejo de Estado, la amigable composición es hoy un mecanismo viable en la contratación estatal. Además, este mecanismo es mucho más económico que el arbitraje.

Recientemente, mediante la Sentencia T-093 de 2023, la Corte Constitucional determinó que el amigable componedor es procedente, pues es un MASC meramente contractual que no implica una función jurisdiccional del Estado. El amigable componedor no ejerce funciones jurisdiccionales, por lo que el artículo 116 no se ve comprometido. Así, en nuestro país, al no estar regulados los DB, se ha recurrido a la figura del amigable componedor, mediante un acuerdo de las partes que contenga los mismos elementos de los DB descritos, con el objetivo de otorgar viabilidad jurídica a los DB en nuestro país.

Ahora bien, en Colombia, los DB se han tratado de implementar de manera temerosa. Ejemplo de lo anterior se ve en los contratos de los proyectos Ruta del Sol II o la Concesión Vías de las Américas, puesto que, luego de la inclusión de estos mecanismos en los mencionados proyectos, las cláusulas de DB posteriormente fueron retiradas.

La aplicación de los DB en el contexto colombiano es discutible desde el punto de vista jurídico. Aunque los dispute boards son mecanismos de resolución de controversias que surgen de la voluntad privada, y de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, a las entidades públicas se les permite celebrar cualquier contrato que los privados puedan celebrar, no es menos cierto que existen ciertos retos legales que deben superarse para poder implementarlos en Colombia de manera armónica con nuestro ordenamiento jurídico.

En principio, el artículo 13 del Código General del Proceso establece claramente que no se pueden imponer requisitos de procedibilidad para acceder al aparato judicial. Esto cuestiona la validez de las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos y, en consecuencia, el funcionamiento de los dispute boards (DB) o la amigable composición bajo esta modalidad (Uribe, Cárdenas, Gray & Naranjo, 2024). De este modo, se impide que los DB se utilicen de manera obligatoria en los contratos, quedando al arbitrio de las partes la decisión de acudir a los DB sin que estos constituyan un requisito de procedibilidad o prejudicial para los escenarios judiciales o arbitrales. En caso de conflicto entre las partes, esta herramienta quedaría en desuso, ya que las partes podrían optar por demandar directamente. Sin embargo, este problema se mitiga en la medida en que, en el 85 %-98 % de los casos, las partes cumplen voluntariamente con las decisiones del DB, incluso cuando estas no son vinculantes (The Dispute Resolution Board Foundation, 2024).

Limitación constitucional

Del mismo modo, otra traba en nuestro ordenamiento legal es el artículo 116 de la Constitución, el cual limita la asignación de funciones jurisdiccionales a particulares, con excepción de las personas mencionadas en dicho artículo. Siguiendo esta línea, se podría considerar que el panel que conforma los DB no posee la capacidad para impartir justicia, por lo que sus decisiones no serían vinculantes. De igual forma, no pueden decidir en derecho, ya que no cuentan con funciones jurisdiccionales. Si bien los DB podrían limitarse a interpretar aspectos técnicos no jurídicos, sus recomendaciones, no obstante, tampoco serían vinculantes, desdibujando la figura de los DB. El problema radica en que es difícil separar los aspectos técnicos de los jurídicos, dado que cualquier elemento técnico puede tener implicaciones legales (Uribe, Cárdenas, Gray & Naranjo, 2024).

Sin embargo, se aboga a través de este análisis por la necesidad de una regulación de los DB en Colombia, todo esto teniendo en cuenta la renuencia del ente público de pactar MASC que puedan ser efectivos, pero sin precedente legal sólido, y que puedan terminar en procedimiento disciplinario en su contra. Por lo tanto, se concluye que Colombia está en mora de una reforma del artículo 13 del Código General del Proceso y una regulación en materia de DB en nuestro país que impulsaría las inversiones en infraestructura. Ello no obsta para que dentro de la relación bilateral contractual las partes puedan, de acuerdo el pacta sunt servanda, pactar los mecanismos previstos para los DB, lo que permitiría un cambio cultural jurídico, lo que desembocaría en el ahorrar de billones de dólares al Estado y a particulares, lo cual derivaría en una satisfacción de manera más eficaz y pronta de las necesidades de nuestros ciudadanos.

Por el momento, las empresas o entidades públicas interesadas en adoptar estos mecanismos alternativos de prevención de conflictos deben buscar adecuada asesoría jurídica para diseñar estrategias en la implementación de los DB en sus contratos.

Trabajos citados:

- Cárdenas, J. P. (2015). Serie de tertulias Nueva Ley de Arbitraje. Amigable composición y dispute boards. Cámara de Comercio de Bogotá y Centro de Arbitraje y Conciliación.

- Chapman, P. H. (1999). Dispute boards. FIDIC. Obtenido de https://www.fidic.org/sites/default/files/25%20Dispute%20Boards.pdf

- C. E. (2017). S. de Consulta y Servicio Civil. Cpto. 00071 de 2017. C. P. Óscar Ramiro Amaya.

- Corchuelo, D., Cárdenas, J. P., Gray, J., & Naranjo, C. (2024). VIII Jornada de infrastructura y Derecho. Bogotá. Cámara Colombiana de Infraestructura.

- C. Const., Sent. T-093/23. M. P. Diana Fajardo Rivera.

- Figueres, D. J., & Caivano, R. J. (2007). Funcionamiento de los ‘dispute boards’ de la CCI y su encuadre en el derecho argentino. Revista Internacional de Arbitraje, Número 6, ene.-jun, 2007.

- García, R. H., Gray, J., & otros, y otros (2014). Dispute boards en Latinoamérica: experiencias y retos. Volumen 23. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Universidad Católica.

- ICC. Dispute Boards, abr. 15/24. Obtenido de International Chamber of Commerce: https://iccwbo.org/dispute-resolution/dispute-resolution-services/adr/dispute-boards/

- Ortiz, C., Laverde, S. M., Gómez, S. D., & Pablo, J. (2020). Tribunal arbitral de Vías de las Américas SAS vs. Agencia Nacional de Infraestructura.

- The Dispute Resolution Board Foundation. (2024). Dispute Board FAQs. DRBF. Recuperado el 17 de abril del 2024, de https://www.drb.org/db-faqs

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