La situación real de los proyectos de ley SOPA, PIPA y Open

Wilson Rafael Ríos Ruiz Abogado de Propiedad Intelectual y Tecnologías de Información y Comunicaciones, profesor universitario.

Pese a que ha sido postergada la discusión del proyecto PIPA (Protect IP Act), en el Senado estadounidense, y del proyecto SOPA (Stop Online Piracy Act), en la Cámara, luego de haber leído y releído varias veces el texto completo y oficial, y de haberme tomado bastante tiempo para digerir la SOPA, partiendo de la base de que el texto puede mejorarse, ajustarse y afinarse, puedo resumir mi opinión en la siguiente afirmación: “la SOPA no le gusta a Mafalda, y en general a los niños, pero a las madres les parece muy nutritiva”.

 

Con el mayor respeto por quienes manifiestan opiniones alrededor de los proyectos SOPA - PIPA y Open (Online Protection and Enforcement of Digital Trade), los invito a abrevar en los textos oficiales, y de este modo poder encontrar los verdaderos pros y contras de estas iniciativas. Con igual consideración por los medios de comunicación, que se han pronunciado alrededor de estos temas, debo manifestar que en algunas ocasiones sus versiones de los textos legales no son muy precisas y terminan siendo testigos de oídas y no de conocimiento de causa directo. Por ejemplo, el texto completo del proyecto de legislación SOPA puede ser consultado en: http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c112%3AH.R.3261.IH%3A%2F&fb_source=message

 

Para ponernos en contexto y entender la razón de ser de los proyectos mencionados y de la actual discusión, debemos hacer retrospectiva y volver algo más de 13 años en el tiempo, para conocer los antecedentes. 

 

Algunos antecedentes

A finales de 1996, y a instancias de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), se aprobaron los denominados tratados Internet sobre propiedad intelectual, conocidos por sus siglas en ingles como el WCT y el WPPT, que buscaban armonizar las normas y principios tradicionales sobre derecho de autor y conexos con lo que se ha denominado el entorno digital y la protección de toda clase de contenidos en la red.

 

La mayoría de países empezaron a adherirse a estos instrumentos internacionales y a implementarlos, adaptando y adoptando sus normas para ponerse a tono y cumplir con estos compromisos, partiendo de los mínimos de protección que se habían alcanzado dentro del marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y el capitulo sobre asuntos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC – TRIPS).

 

Dentro de estos propósitos, en EE UU se expidió en 1998 la denominada Digitall Millenium Copyright Act (DMCA), que sirvió de fundamento al año siguiente (1999) a los jueces en la Unión Americana para condenar a Napster. Luego vinieron las sentencias en contra de las demás generaciones de sistemas P2P, como Gnutella, Groskter, Morpheus, Kazaa, iTunes, eDonkey, iMesh, Limeware, The Pirate Bay, etc., llegando a las recientes decisiones y actuaciones en contra de los denominados ciberlocker como Megaupload, y los temores que surgen para otros servicios similares como Rapidshare, iCloud, DROP     box, SkyDrive y el mismo YouTube, así como el cierre voluntario y unilateral de Btjunkie, entre otros. En nuestro continente, las decisiones dadas en contra de Taringa y Cuevana son bien conocidas.

 

Hoy, con los proyectos SOPA y PIPA, y luego de más de 13 años de vigencia, se busca actualizar y ajustar a los tiempos actuales la normativa consignada en la DMCA de 1998, y todas aquellas que, desde ese entonces, han venido siendo promulgadas para luchar contra las infracciones a los derechos de propiedad Intelectual en la red. En tal sentido, las normas propuestas hacen incluso más drásticas las medidas y les exigen a los ISP (internet service provider) ir más allá que llegar a los puertos seguros (safe harbors) para poder excluirse de una eventual responsabilidad solidaria.

 

Los proyectos de ley SOPA y PIPA

En mayo y octubre del 2011, en el Senado y la Cámara del Congreso estadounidense, se presentaron sendas propuestas de regulación para proteger la propiedad intelectual y combatir la piratería en internet. El primer proyecto, PIPA, por iniciativa del senador Patrick Leahy, y el segundo, SOPA, por el Representante Lamar Smith. Vale aclarar que se trata de dos proyectos en esencia diferentes, que tienen un cometido específico dentro del andamiaje jurídico que demanda el entorno digital.

 

A principios del presente año, y justo antes de entrar a discutirse en el Congreso estadounidense, ambas iniciativas fueron apoyadas por los autores y titulares de derechos de propiedad intelectual y desde sectores interesados como la RIAA (Recording Industry Association of America) y la MPAA (Motion Picture Association of America) y, por supuesto, duramente cuestionadas desde todas las vertientes y actores de la red, tales como Google, Yahoo, YouTube, eBay, AOL, Mozilla, redes sociales como Facebook, Google +, servicios de microblogs como Twitter, etc., que estiman que estas iniciativas legislativas coartan y atentan contra la libertad de expresión, el acceso libre a la red, la intimidad, la libertad de empresa y otra clase de derechos que se pueden ejercer en internet. 

 

La administración del presidente Barack Obama, en medio del inicio del debate electoral que se avecina, se pronunció al respecto a mediados de enero, con una posición intermedia que no dejó contento a ninguno de los extremos, pues los primeros sintieron que no había un apoyo decidido frente a la protección de sus derechos de propiedad intelectual, y los segundos, porque los proyectos fueron puestos en pausa y no retirados de manera definitiva. 

 

Estas posiciones encontradas dieron origen a un tercer proyecto consolidado denominado Open, el cual no ha sido muy conocido y ha quedado un poco relegado, pese a su importancia. Como lo hemos mencionado, a pesar de que la discusión de los proyectos fue puesta en stand by por las instancias pertinentes, y de las repercusiones que estos tendrán no solo en la Unión Americana, sino en el resto de la comunidad mundial de internet, es preciso conocer y entender los alcances, bondades, ventajas, cuestionamientos y posibles consecuencias en los países que, como Colombia, hacen parte de una serie de convenios internacionales para la protección de la propiedad intelectual y han suscrito acuerdos bilaterales de libre comercio TLC con varios países, entre ellos, por supuesto, EE UU.  

 

Como es menester en estos casos, y en aras de no perder la objetividad y el análisis jurídico-científico-técnico que los mismos nos merecen, debemos valorar muy bien los pros y los contras de las iniciativas de la Cámara y del Senado estadounidenses.

 

Las principales críticas sobre estos proyectos que buscan luchar contra la piratería en línea estriban en que se verían eventualmente coartados, entre muchos otros, servicios como los de publicidad o marketing; los servicios de búsqueda como los ofrecidos, entre otros, por Google, Yahoo, etc.; servicios de toda clase de operadores en la red, desarrolladores de multimedia y videojuegos; servicios de proveedores de medios de pago; sitios web extranjeros que desplieguen actividades ilícitas y, uno de los puntos más cuestionados, que pueden ir en contra del Domain Name Service o System (DNS).

 

Un punto que encontramos totalmente interesante, en tanto no estaba mencionado de manera directa en la DMCA, es el que tiene que ver con la lucha contra actos como el streaming, que, en estricto sentido, no involucran una reproducción o almacenamiento directo en el equipo o dispositivo del presunto infractor, pero que, sin duda, comprometen el derecho de puesta a disposición y el de comunicación pública. Así mismo, se critica el hecho de que entren a actuar con legitimidad en la causa tanto el Procurador General o de Justicia como los diferentes titulares de derechos, tomando acciones directas, en un término muy rápido (cinco días). 

 

Para quienes estiman que los proyectos SOPA y PIPA van en contra de la libertad de expresión, debemos resaltar el apartado del proyecto SOPA que establece, de manera directa, que la Primera Enmienda no se verá afectada para nada y que no podrá ser interpretada para imponer una restricción previa sobre las libertades de expresión o de prensa protegidas por la Constitución de EE UU.

 

Así mismo, debemos resaltar el hecho de que en caso de que cualquier disposición del proyecto SOPA, o que se derive de su aplicación, se vea afectada por la tacha de inconstitucionalidad, las demás disposiciones o la aplicación de las restantes no se verán afectadas en cuanto a su aplicación.

 

Conclusiones

Independientemente del lado en que nos encontremos y de la opinión que defendamos a ultranza, lo importante es crear espacios para emitir opiniones que defendemos y respaldamos con argumentos serios, técnicos y jurídicos, que han hecho que los escenarios de discusión en torno a temas que involucran a la propiedad intelectual con avances tecnológicos como internet, y derechos como los de libertad de expresión, libertad de empresa, etc., deban ser los más especializados y ponderados frente a temas de propiedad intelectual y tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC).

 

Múltiples opiniones se han expresado en casos tan candentes como lo fueron en su momento la ley SINDE, la ley HADOPI I y II, la legislación discutida en el Reino Unido, el famoso proyecto de Ley 241 del 2011, mal llamado proyecto de ley Lleras, y ahora los proyectos SOPA, PIPA y Open y otros apasionantes temas que nos han puesto en orillas similares u opuestas. Lo realmente cierto es que debemos tratar de ser objetivos y respetar las opiniones de los demás, pese a que no las compartamos.

 

En esta oportunidad, y como lo he expresado en variados escenarios universitarios, judiciales y de opinión, desde mi postura, que trata de ser lo más objetiva, independiente y académica, me corresponde erguirme y pararme al lado de lo manifestado por quienes defienden y luchan por proteger y darle una adecuada protección a los autores y titulares de toda clase de derechos de propiedad intelectual, incluso en el mismo entorno digital, pues, en honor a la verdad, coincido con la mayoría de lo expresado por quienes afirman que se debe crear un justo medio de equilibrio entre unos y otros derechos involucrados, aun cuando mi posición pueda no resultar en principio muy popular, y por lo tanto para mantenerme en mis principios, asumiré con estoicismo la poca popularidad que conlleva no estar del lado de los “ciberlibertarios” o de los también llamados “mesías digitales” y todos aquellos que propenden por un internet libre, abierto y no regulado. Libertad sí, pero no libertinaje.

 

Si me permiten la expresión coloquial, como decimos en Colombia: “ni mucho que queme al santo, ni poco que no lo alumbre”. No es fácil encontrar el justo medio y equilibrar intereses tan disimiles como los que surgen alrededor de estos interesantes temas. Somos afortunados de estar viviendo estos tiempos de transición y de acomodación y reacomodación de las placas tectónicas del Derecho y la tecnología, y sin duda son tiempos de transición y varios los derechos en juego. Pero no dejemos de recordar esa máxima general del Derecho y de la convivencia que dispone: “mis derechos terminan y llegan donde empiezan los de los demás”.

 

Termino retomando ese interesante debate, afirmando que estoy de acuerdo con las posiciones bien estructuradas que propugnan por un libre acceso a internet, bien sea que se hable de un derecho humano o de un derecho o libertad civil, pero insistiendo que el acceso a internet, como expresión de una tecnología, es un facilitador de los derechos, mas no un derecho en sí mismo considerado, y que, por lo mismo, no puede pasar por encima y en detrimento de otros derechos de igual o superior entidad.