El escándalo de los Papeles de Panamá en perspectiva jurídica

 

Wilson Alejandro Martínez Sánchez (PhD)*

Especial para ÁMBITO JURÍDICO

 

El periódico alemán Suddeutsche Zeitung, con el apoyo y colaboración del Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (CIPI) y cerca de 400 periodistas de 107 medios de comunicación de 76 países, revelaron hace unas semanas la lista de personas que contrataron los servicios de la firma panameña Mossack Fonseca, para la creación de sociedades offshore y la apertura de cuentas bancarias en diferentes jurisdicciones clasificadas internacionalmente como “paraísos fiscales”. Entre esos nombres, aparecieron muchas personalidades públicas, nacionales e internacionales, del mundo de los negocios, la política, la farándula y hasta el deporte.

 

La información publicada desató de inmediato un gran escándalo internacional, porque los medios de comunicación y la comunidad en general asumió automáticamente, sin mayores reflexiones, que todas las operaciones reveladas tenían como propósito la realización de actividades ilícitas, tales como la evasión fiscal o el lavado de activos. Tal fue el tamaño del escándalo internacional que el Primer Ministro de Islandia tuvo que renunciar, a la vez que los presidentes de Rusia y Argentina enfrentan investigaciones y cuestionamientos en sus respectivos países.

 

Pero, ¿está justificado este escándalo? ¿Qué tan diciente es la información contenida en los Papeles de Panamá? ¿Hay realmente algo objetivo al reprochar a las personas que están en esa lista, por el hecho de haber acudido a la creación de sociedades offshore y a la apertura de cuentas en paraísos fiscales?

 

El origen

 

Comencemos por decir que ni las sociedades offshore ni los llamados paraísos fiscales son intrínsecamente malos, porque no se crean para violar la ley. Estos instrumentos fueron pensados como solución a las necesidades de muchas empresas y personas naturales dedicadas a mover grandes sumas de dinero en los circuitos de negocios internacionales, lo que ha cobrado gran importancia en estos tiempos de globalización y apertura económica. Cosa distinta es que algunas personas aprovechen estos instrumentos para cometer conductas ilícitas, como el ocultamiento de activos, la evasión de impuestos o, incluso, criminales, tales como el lavado de activos o la financiación del terrorismo.

 

Es parecido a lo que ocurre con las fiducias. Nadie discute la importancia, la utilidad y las bondades del fideicomiso para el desarrollo de varios sectores de la economía (por ejemplo, la construcción). No obstante, hay personas inescrupulosas que constituyen y utilizan fideicomisos para estafar, captar ilegalmente dinero del público, lavar activos, financiar organizaciones criminales, evadir impuestos, insolventarse y dejar sin garantías o fuentes de pago a sus acreedores, etc. A pesar de lo anterior, nadie se atrevería a afirmar que todo el que constituye un fideicomiso, o lo administra (como las fiduciarias), lo hace con propósitos ilícitos o criminales.

 

Para aclarar mejor este punto, tal vez valga la pena explicar qué son las sociedades offshore y por qué hay empresarios legales que acuden a ellas con propósitos legítimos y lícitos.

 

Sociedades ‘offshore’

 

El término offshore, en inglés, hace referencia a lo que está en “ultramar”. En el mundo de los negocios, se ha utilizado el término “sociedad offshore”, para referirse a aquellas sociedades creadas en el extranjero, particularmente en territorios o jurisdicciones catalogadas como paraísos fiscales. Estos territorios se clasifican así, porque su principal fuente de ingresos es la actividad financiera, y para atraer más inversionistas ofrecen tarifas de impuestos muy bajas o, en algunos casos, la exoneración total de impuestos (de allí el término “fiscal”).

 

Las personas dedicadas al comercio exterior, a las inversiones internacionales o al desarrollo de grandes proyectos que demandan muchos recursos provenientes de diversos países, en algunas ocasiones acuden a la creación de sociedades offshore en paraísos fiscales, para facilitar la operatividad de sus negocios y reducir costos.

 

Pensemos, por ejemplo, en una empresa colombiana que importa mercancías de diferentes países y tiene proveedores en los cinco continentes. Esa empresa debe pagar sus obligaciones en dólares, pero la legislación colombiana no permite tener cuentas en dólares en el país, lo que la obligaría a estar permanentemente cambiando pesos por dólares, negociando tasas de cambio y asumiendo riesgos de devaluación. Además, los bancos colombianos no hacen transferencias directas a todos los países, sino que funcionan mediante corresponsales que normalmente están asentados en EE UU o Europa, lo cual hace que los pagos internacionales sean más dispendiosos, costosos y lentos.

 

Una forma que tiene este empresario para facilitarse la vida es abrir una cuenta en un país en el que se permita tener cuentas en dólares, como EE UU. Sin embargo, allí las obligaciones tributarias y fiscales son mayores a las que hay en otras jurisdicciones. Luego, si este empresario acude a una jurisdicción con menos carga impositiva, no solo se facilitará la operatividad de su negocio, sino que, además, reducirá costos. Por eso, algunos acuden a la apertura de sociedades offshore en territorios catalogados como paraísos fiscales.

 

Este empresario no tiene, en principio, nada que ocultar, pues sus ingresos son lícitos y lo hace solo para facilitar su negocio. Por ello, la legislación colombiana le permite hacerlo, exigiéndole únicamente que registre su cuenta ante el Banco de la República y declare los recursos que tiene allí depositados, junto con los demás activos que sean de su propiedad en el extranjero.

 

Lo anterior permite apreciar que el problema no es tener sociedades offshore o cuentas bancarias en paraísos fiscales, sino el hecho de no declararlas (lo que equivale a ocultarlas). De hecho, tener una sociedad offshore y cuentas en un paraíso fiscal sin declarar es igual de reprochable que tener una sociedad y una cuenta bancaria sin declarar en EE UU o algún país de la Unión Europea. Por esta razón, el propio Gobierno Nacional viene promoviendo la “normalización” de activos ubicados en el extranjero, mediante amnistías y reducción en las tarifas de impuestos, a efectos de que los colombianos que tienen en el extranjero activos, sociedades, inversiones, cuentas, etc., los declaren y empiecen a tributar sobre ellos.

 

Los paraísos fiscales

 

Dicho todo esto, un lector acucioso podría estarse preguntando: ¿entonces, cuál es el problema de los paraísos fiscales? ¿Por qué se han demonizado tanto?

 

La respuesta es que muchos paraísos fiscales, además de ofrecer bajas tarifas de impuestos – o incluso la exoneración total de ellos -, también han implementado regulaciones que protegen de manera excesiva la identidad de los extranjeros que invierten allí o que impiden conocer a otros Estados la identidad de sus nacionales que poseen cuentas, sociedades o activos en esos territorios.

 

Esto significa que esas jurisdicciones, además de ser paraísos fiscales, son Estados no cooperantes en materia de lucha contra la evasión de impuestos, el lavado de activos, la financiación del terrorismo y otra lista de delitos económicos. Y es que, precisamente, por el hecho de no compartir información sobre la identidad de los extranjeros que allí poseen activos, esos territorios suelen convertirse en paraísos para la criminalidad de “cuello blanco”, poniendo en riesgo los circuitos económicos internacionales, la seguridad de muchos países e, incluso, la paz internacional.

 

Nótese, entonces, que la prevención con los “paraísos fiscales” no es por el hecho de ser un paraíso en términos de impuestos, sino por su falta de cooperación internacional en la lucha contra todos estos fenómenos ilícitos y criminales.

 

Ahora bien, si ponemos bajo esta perspectiva la información revelada por los medios de comunicación bajo el rubro de los Papeles de Panamá, podemos apreciar que, en realidad, no hay más que un titular llamativo, pues, al final del día, el hecho de estar en la lista de clientes de la firma Mossack Fonseca no dice nada sobre la licitud o ilicitud de las operaciones realizadas por una persona.

 

Esa lista habrá de dar lugar a investigaciones que – ellas sí – revelarán quiénes estaban utilizando esos instrumentos de negocios internacionales para la comisión de conductas ilícitas o criminales. Por supuesto, esa información es valiosa para las autoridades nacionales, especialmente para la Fiscalía General de la Nación, no solo porque ella puede dar pistas acerca de quiénes son los lavadores de activos en Colombia, sino también para identificar y ubicar los activos ilícitos que alimentan las organizaciones criminales que operan en nuestro país, en orden a recuperarlos y desarticularlas.

 

Por lo pronto, y este es el mensaje final, no nos apresuremos a estigmatizar o señalar a las personas incluidas en la lista de clientes de Mossack Fonseca, y mejor esperemos a conocer el resultado de las investigaciones de nuestras autoridades.

 

* Abogado de la Universidad del Rosario. PhD en Derecho Penal y Ciencias Penales. Director del Observatorio de Lavado de Activos de la U. Rosario y consultor internacional. Exvicefiscal General de la Nación.