4.5 para el arbitraje durante la pandemia

Jaime Humberto Tobar Ordóñez

Socio de Tobar & Romero Abogados

Conforme pasan los días de cuarentena se va haciendo posible identificar algunas características de esta nueva realidad que, sin duda, ha llegado para quedarse. Esta afirmación, que seguramente es aplicable a casi todas las esferas de la vida, no es menos cierta respecto del Derecho. Una coyuntura como esta traerá como consecuencia que nuestro sistema judicial dará pasos gigantescos en términos de modernización, digitalización y virtualización de la administración de justicia.

Sin embargo, también está claro que, primero, no estábamos preparados para dar el salto de cerrar nuestros juzgados y pasar a litigar a través del correo electrónico; y segundo, que más allá de los recursos tecnológicos existe una barrera -si se quiere de cultura institucional- cuya demolición ya está programada, pero que aún no se ha llevado a cabo. Por ello, creo que en este contexto salen a la luz las ventajas competitivas del arbitraje en beneficio de todo aquel que tenga en curso o en ciernes un proceso judicial.

Todos los operadores de la justicia ordinaria debemos aprender esta nueva cultura, pues las herramientas legales ya se encuentran  establecidas en el Código General del Proceso (CGP) y en los decretos de emergencia (Dtos. 491, 564 y 806 del 2020).

Para los tribunales de arbitramento, muchas de las novedades de un sistema de justicia no presencial no son desconocidas. Desde hace varios años, los principales centros de arbitraje y conciliación de Colombia cuentan con robustas herramientas de digitalización de los procesos, que permiten consultar la totalidad del expediente de forma remota. Lo mismo sucede con las notificaciones por medio de correos electrónicos, la práctica de testimonios utilizando mecanismos de teleconferencia, la realización de pruebas con alto nivel técnico en materia de informática, entre otros.

Ahora bien, el punto crucial que hace que hoy el arbitraje sea una opción más favorable para las partes no radica solo en los recursos a disposición, sino en que la mayoría de los operadores del sistema arbitral de administración de justicia “tienen el chip” de la digitalización. Esta disposición es muy importante porque todas las revoluciones tecnológicas requieren de un proceso, más o menos accidentado, de adaptación y normalización. Y estoy seguro, nadie quiere que su proceso sea la excusa para sentar jurisprudencia sobre cómo se ajustan las normas procesales a un contexto virtual.

Por ejemplo, la transferencia de mensajes de datos por correo electrónico es un mecanismo adecuado para el envío de memoriales cortos, pero se hace muy complejo al momento de radicar las pruebas de una demanda u otros documentos más pesados. En arbitraje, los árbitros, secretarios y demás funcionarios han incorporado como parte de sus actividades la recepción de información por medio de plataformas como sharepoint o wetransfer. Aún hay que ver cómo será la utilización de estos sistemas en los contextos de la Rama Judicial.

Otro aspecto a resaltar sobre la cultura de los operadores arbitrales que puede ser crucial en este contexto es el hecho de que existe una mayor apertura a las soluciones innovadoras y a la aplicación de la ley enfocada a su finalidad. De acuerdo con nuestra experiencia, por ejemplo, los tribunales arbitrales son sensibles a los argumentos expuestos por las partes con relación a la solicitud de medidas cautelares, permitiéndoles a ellas salvaguardar el objeto del litigio de manera más efectiva.

La primera fase de esta crisis estuvo marcada por la conciliación y la renegociación como medida inicial para dar respuesta a las dificultades: se suspendieron muchísimos contratos, se renegociaron muchos otros, incluso se terminaron algunos. Sin embargo, los intentos fallidos de llegar a acuerdos directos, sumado a que la gente ha empezado a conocer y a vivir las dimensiones de la crisis sanitaria y económica subsiguiente, empiezan a mostrar que la segunda fase estará ampliamente marcada por los procesos de insolvencia y por los pleitos judiciales.

Así mismo, la velocidad de los tribunales arbitrales en tiempos de pandemia debe ser un motivo de orgullo para todos. En los últimos meses, los árbitros han asumido su responsabilidad para dar respuesta a las partes en periodos de tiempo muy cortos. También se han realizado un sinnúmero de audiencias virtuales, con o sin presencia de las partes, que han permitido que los trámites arbitrales continúen. Solo para poner un ejemplo, en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, se han adelantado más 518 audiencias en época de aislamiento.

Ahora, la pregunta es: ¿qué pasa si en mis contratos aún no hay una cláusula compromisoria? Evidentemente, esta circunstancia es una limitante. Sin embargo, en el marco de la crisis, las partes pueden estar de acuerdo en que, independientemente de quién tenga la razón, lo mejor es solucionar las diferencias de la manera más ágil posible. En ese tipo de situaciones las partes están en la capacidad de acordar un pacto arbitral, en la forma de compromiso, y acogerse a los beneficios del arbitraje. Incluso, en dichas situaciones es posible acordar procedimientos más expeditos que el trámite previsto en la ley.

Por supuesto, las oportunidades de mejora para los servicios arbitrales son muchas. Una de las más importantes es que aún estamos en deuda para hacer de este sistema de solución de controversias un mecanismo disponible para el ciudadano de a pie, y no solo para los comerciantes. Sin embargo, en el contexto del covid-19, la nota para la administración de justicia en materia arbitral es de 4. 5.