Ley de Inversion Social: el abreboca de la siguiente reforma tributaria
29 de Septiembre de 2021
Camilo Zarama Martínez
Socio responsable del Departamento Tributario de Garrigues
Laura Galeano Daza
Counsel del Departamento Tributario de Garrigues
La Ley de Inversión Social (L. 2155/21) abarca tres grandes grupos de disposiciones (i) las que constituyen lo que se puede denominar la reforma tributaria, (ii) las relacionadas con la reactivación y medidas de apoyo para las empresas y (iii) un misceláneo que va desde la educación pública gratuita hasta la modificación de la regla fiscal.
En el tema tributario, que es el objeto del presente análisis, desde la radicación del proyecto, el Gobierno Nacional partió de una limitante inamovible: eliminar del texto propuesto aquellas disposiciones que se volvieron el combustible del estallido social y que, en su momento, fueron entendidas por los sectores que lo promovieron como medidas que desconocían la realidad económica del país y ampliaban la brecha existente entre las diferentes clases sociales, sin que dicho entendimiento partiera de un análisis técnico del proyecto presentado.
Así, el proyecto solo pudo recorrer el camino de la viabilidad política, enfocándose en un recaudo pactado con el empresariado que le daba el mínimo recaudo requerido por vía del aumento en la tributación de las personas jurídicas y la implementación de la ya acostumbrada amnistía patrimonial. A esto, el Congreso le añadió el paquete de amnistías, infaltable desde la reforma del año 2000, que continúa el imparable debilitamiento de la equidad en nuestro sistema tributario, recompensando al incumplido y estimulando las discusiones con la autoridad tributaria.
Aumento de tributación
Frente al primer paquete de medidas (aumento en la tributación de las personas jurídicas), el país venía en un proceso de transición donde empezaba lentamente a mover la tributación de las personas jurídicas hacia las personas naturales, que es acorde con las directrices de la Ocde, y que se justifica por muchas razones, pero, sin duda, en una esencial: la verdadera capacidad contributiva no está en las sociedades, sino en sus propietarios.
Para ubicar a Colombia, debe considerarse que, con cifras disponibles del año 2018, la relación entre la tributación de la renta de los individuos y la tributación de las rentas corporativas era: (i) entre los países Ocde: 70 % individuos, 30 % sociedades; (ii) en el entorno latinoamericano: 37 % individuos, 63 % sociedades, y (iii) en Colombia: 20 % individuos, 80 % sociedades.
Aun bajo la situación de pandemia, los países reaccionaron de acuerdo con el Informe de julio del 2021 de la Ocde, variando el impuesto de sociedades entre el 2020 y el 2021, disminuyéndolo en 94 países, manteniéndolo en 13 y aumentándolo en 4.
Desde la Ley 1943 del 2018, Colombia venía con una disminución progresiva de tarifas, comenzando en el 33 % para el año 2019, y que terminaba en el 30 %, a partir del año 2022. Como ya es usual en nuestra historia de reformas tributarias, la disminución de tarifas en el futuro se vuelve una promesa incumplida. La Ley de Inversión Social trae una tarifa de renta para personas jurídicas del 35 %, temporalmente 38 %, para el sector financiero, volviendo a una tarifa similar a la que estuvo vigente cuando además del impuesto de renta se implementó el famoso impuesto sobre la renta para la equidad o CREE.
Si bien esta se identifica como una tendencia de los países latinoamericanos en oposición a la de los países desarrollados, sigue siendo inevitable anotar que, con esta reforma, Colombia es el país latinoamericano con la tarifa del impuesto sobre la renta para las sociedades más alto, solo comparable con Brasil, mientras que los demás países, como Perú, Chile y México presentan tarifas entre el 25 % y el 30 %. Solo el 16 % de los países del mundo tiene una tarifa superior al 30 %.
Fallo constitucional
Sobre la tarifa especial para las entidades financieras (que tendrán una tarifa del 38 % en oposición a la tarifa general del 35 %), vale la pena mencionar que esta medida, en su momento, fue declarada constitucional por la Corte Constitucional, que la consideró procedente, dado que partía del reconocimiento que el legislador hacía de la capacidad contributiva de estas entidades. Dicho de otra forma, el trato diferenciado es constitucional, porque no se da en razón al desarrollo de una actividad especial, sino a una capacidad contributiva especial. Ante la motivación de la Corte, vale la pena preguntarse: si la lógica es la capacidad contributiva y no la actividad, ¿por qué no se establece la tarifa diferenciada para los contribuyentes de mayores ingresos sin hacer una consideración especial al sector al que pertenecen o a la actividad que desarrollan?
Es claro que, si la justificación es el nivel de utilidades que ha alcanzado el sector financiero, lo que no se debería entender, al menos desde una perspectiva constitucional, es la diferencia de trato frente a otras sociedades o sectores que igualmente hubiesen obtenido este nivel de utilidades. Otro tema son las justificaciones en el riesgo sistémico que implica el sector financiero, sin embargo, estos son argumentos que no han sido utilizados por el Congreso o el Gobierno.
Si bien a pesar del fallo de la Corte las preguntas sobre la constitucionalidad de este tratamiento diferenciado siguen vigentes, debemos señalar que, dadas las circunstancias especiales que han rodeado esta reforma tributaria, el sector financiero ha expresado su apoyo, aceptando este incremento como una medida necesaria para solventar la crisis económica y social que atraviesa el país.
Otros cambios
Además del aumento de tarifa, vale la pena señalar dos cambios relevantes en lo que se refiere a este impuesto. El primero es la derogatoria del parágrafo primero del artículo 115 del Estatuto Tributario, que establecía la posibilidad de llevar como descuento del impuesto sobre la renta el 100 % del impuesto de industria y comercio a partir del año 2022. Con esta derogatoria, el descuento aplicable seguirá siendo del 50 %, manteniéndose el tratamiento vigente desde el año 2019.
Esta medida no tiene ninguna justificación técnica, salvo el impacto en el recaudo que se estima en más de dos billones de pesos, y que al menos desde la propia ley se plantea como un tema para reevaluar en el futuro.
El segundo es la posibilidad que se les da a las concesiones y asociaciones público privadas (APP, E. T., art. 32) de extender el término durante el cual pueden aprovechar los excedentes de dividendos distribuidos como no gravados a los accionistas bajo las reglas del artículo 49 del E. T.
Este fenómeno, conocido como el carry-back y carry-forward, tiene por finalidad eliminar las diferencias temporales que se originan entre la utilidad tributaria de un contribuyente y su utilidad fiscal, diferencia que tiene por efecto el gravamen de los dividendos que correspondan a excesos de utilidad contable sobre la utilidad fiscal.
Por regla general, este plazo es de cinco años hacia adelante y dos años para atrás. Sin embargo, con la modificación, el plazo pasaría a ser de 10 años para las concesiones y APP. De acuerdo con lo señalado en la justificación de esta proposición presentada durante el segundo debate del proyecto en la Cámara de Representantes, este trato diferenciado resulta necesario, dado que estas entidades siguen unas reglas especiales para la determinación de sus ingresos, costos y deducciones (art. 32), por lo que los plazos “generales” del artículo 49 no resultan acordes con la realidad económica de este tipo de actividades, constituyéndose en un desestimulo para la inversión en proyectos que son de trascendencia especial para el país.
Inquietudes
Dos preguntas fundamentales nacen frente a esta disposición. La primera es si dada la redacción del artículo efectivamente esta posibilidad se entiende modificada a 10 años hacia atrás y hacia adelante o si solo se entiende hacia adelante. Creemos que, acorde con la finalidad de la norma, deben entenderse modificados ambos plazos, ya que justamente en el caso de la APP suele generarse una diferencia de mayores ingresos contables que fiscales durante los primeros años, por lo que si el termino no cubre hacia atrás, la norma perdería gran parte del sentido.
La segunda es si es justificable este trato diferenciado para las APP, sin poner en duda su importancia, frente a los demás contribuyentes. Está claro que, para negocios de larga duración, esta medida es fundamental, pero justamente no solo para las APP, y en principio sonaría más a que este tratamiento debería ser generalizado a todos los contribuyentes. Este no es un beneficio, es una asimetría del sistema que genera una doble tributación que en principio no es deseada.
Las amnistías
Frente a todo el grupo de amnistías, que sea la oportunidad para que los contribuyentes se pongan al día en los saldos adeudados a las administraciones tributarias nacionales y territoriales, para poder conciliar o transar los procesos que se vienen discutiendo, y que esta vez sí sea la “última” para “normalizar” los patrimonios omitidos. Estas medidas, que se podrían justificar como un punto final sobre determinados temas, se han convertido, simplemente, en un acompañamiento permanente de todas las reformas tributarias en atención al recaudo que generan.
Es claro que esta reforma trajo la expectativa de recaudo que brinda una estabilidad macroeconómica en el corto plazo. Sin embargo, la insostenibilidad de sus medidas, como el aumento permanente de la tarifa en renta y la coyuntura de los recaudos generados por las amnistías, solo constituyen un mandato para que el próximo Gobierno se vea rápidamente obligado a tomar medidas que permitan restructurar las finanzas. ¿Una oportunidad para que se dé un pacto básico en la política tributaria? A ese nivel deberá estar el siguiente gobernante.
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