Ley 1949 del 2019: crónica de una inconstitucionalidad anunciada

Juan Manuel Laverde Álvarez

Autor del libro ‘Manual de Procedimiento Administrativo Sancionatorio’

 

Mediante la Ley 1949 del 2019, se pretende fortalecer la potestad sancionatoria de la Superintendencia Nacional de Salud (Supersalud). Si bien esta norma busca proteger el derecho fundamental a la salud, no puede servir de pretexto para vulnerar otro derecho fundamental: el debido proceso administrativo.

 

Algunas normas de la Ley 1949 son inconstitucionales, otras desconocen la cosa juzgada, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), amén de ser un claro ejemplo de “populismo punitivo”, al aumentar considerablemente las sanciones administrativas que puede imponer la Supersalud como medio “disuasivo frente a los incumplimientos de los actores del sector”[1].

 

Transgresión del debido proceso

 

Este se presenta en varias dimensiones, a saber:

 

(i) Principio de tipicidad. Exige que el legislador “debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse”[2].

 

El incremento sustancial de las multas por imponer, entre 200 y hasta 8.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) para personas jurídicas y entre 50 y 2.000 SMLMV para personas naturales, lleva a que la sanción no pueda predecirse con suficiente grado de certeza (lex certa)[3], por lo que el monto de la multa queda encomendado a la voluntad de la autoridad administrativa.

 

Lo anterior se hace más protuberante al no establecerse directamente en la ley una escala o “estratificación” de las multas en leves, graves o muy graves, lo que impide a los sujetos vigilados hacer un ejercicio de predictibilidad o previsibilidad de la sanción[4].

 

(ii) Principio de proporcionalidad. Se establece la sanción de remoción de los representantes legales y el revisor fiscal (L. 1949/19, art. 2-5). A su vez, el parágrafo tercero de ese mismo artículo prevé como pena accesoria la inhabilidad hasta por 15 años para el ejercicio de cargos que contemplen la administración de recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

Las sanciones citadas transgreden el principio de proporcionalidad bajo el mandato de “prohibición de exceso”[5], al constituir un ejercicio casi ilimitado del poder público frente a la afectación de derechos fundamentales, como el derecho al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio o al mínimo vital, ya que le impedirá a una persona obtener su sustento por un término considerable, sin que se hayan señalado en la ley criterios objetivos para la imposición de esta sanción que permitan su dosificación basada en la razonabilidad y orientada a la prohibición de la arbitrariedad.

 

Además, si la sanción de remoción de los representantes legales y el revisor fiscal es principal, según la tipología sancionatoria descrita (L. 1949/19, art. 2-5), imponer como pena accesoria una inhabilidad hasta por 15 años resulta desproporcionado, por la simple, pero poderosa razón de que lo accesorio sería más gravoso que lo principal. Es lo que la doctrina denomina “sobrerreacción del ordenamiento jurídico”[6], que rompe la adecuación razonable que debe existir entre la sanción y la infracción administrativa.

 

(iii) ‘Non bis in idem’. La Constitución Política (art. 29) proscribe que las personas sean sometidas por el Estado a permanentes y sucesivas investigaciones y sanciones a partir de un mismo comportamiento y sean puestas en estado de indefensión y de continua ansiedad e inseguridad, aspecto que ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional[7].

 

Si dentro de los sujetos pasivos de las sanciones administrativas que impone la Supersalud se encuentran servidores públicos (L. 1949/19, art. 4º), y una de las penas es la remoción e inhabilidad de los representantes legales, cabe preguntarse si ante la imposición de la inhabilidad, la Procuraduría General de la Nación, al determinar que dicho representante transgredió un deber (legal) funcional, también podría decretarla. Si la respuesta fuere afirmativa, no cabe duda de que se estaría violando el non bis in idem, ya que a pesar de tratarse de dos responsabilidades que serían diferentes (la administrativa, por un lado, y la disciplinaria, por el otro), recaería sobre un mismo sujeto, por la comisión de un mismo hecho -el incumplimiento de un deber legal-, doble pena (inhabilidad), aspecto que proscribe la Constitución.

 

Si la respuesta fuere negativa, es claro que la Procuraduría ejerce un poder de vigilancia superior sobre la conducta de los servidores públicos (C. P., art 277-7), y dado que la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos está establecida por la Ley 734 del 2002[8] como una de las sanciones por imponer, la Supersalud no tendría competencia para el efecto.

 

La competencia “preferente” que el artículo 4º de la Ley 1949 le otorga a la Supersalud no puede desplazar la que la Constitución confiere a la Procuraduría cuando se trata de la conducta de servidores públicos, so pena de transgredir el artículo superior 277-7.

 

Cosa juzgada y el principio de legalidad

 

El parágrafo 3º del artículo 2º de La Ley 1949 delega en una autoridad administrativa los componentes de la sanción de inhabilidad, al señalar que la Supersalud “adoptará los criterios técnicos y jurídicos para la adecuada dosificación de la inhabilidad”. De esta manera, se viola la reserva de ley de las conductas sancionables, ya que estas deben tener fundamento en una norma de contenido legal (lex scripta), por ser competencia privativa del legislador, razón por la cual su definición no puede ser delegada a las autoridades administrativas[9].

 

La Ley 1949 incurre en el mismo vicio del artículo 32 de la Ley 1727 del 2014, que fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-136 del 2016, y del artículo 208 de la Ley 1753 del 2015, cuyo parágrafo 1º establecía en lo pertinente: “… Sobre las multas a las que hace referencia el numeral 81.2 del presente artículo, el Gobierno Nacional (…) reglamentará los criterios y la metodología para graduar y calcular las multas…”.

 

Esta última norma fue declarada inexequible por la Sentencia C-092 del 2018, bajo el criterio de que incorporaba “una delegación in genere al gobierno nacional para que reglamente las modalidades de graduación de las sanciones que impone la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control. Esta delegación, advierte la Sala es absoluta y permite que la potestad reglamentaria se ejerza de manera absolutamente discrecional”, por lo que la Ley 1949, al consagrar una delegación similar, desconoce la cosa juzgada constitucional.

 

Inconvencionalidad del término de “caducidad”

 

El artículo 8º de la CADH establece en su numeral 1º que toda “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable”, garantía que es reiterada por el artículo 29 de la Constitución, en el sentido de que se tiene derecho a un “debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.

 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (entre otros casos, Anzualdo Castro Vs. Perú) ha señalado los siguientes elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso: (i) complejidad del asunto, (ii) actividad procesal del interesado, (iii) conducta de las autoridades (judiciales o administrativas) y (iv) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso, aspectos que deben ser considerados en el caso concreto, aunque corresponde al Estado demostrar la razón por la cual determinado proceso excedió el límite razonable.

 

La justificación del aumento del plazo para que opere la facultad sancionatoria de la administración y se resuelvan los recursos en sede administrativa previsto en el artículo 4º (L. 1949/19), se funda en la “congestión de la dependencia” que adelanta las investigaciones administrativas en la Supersalud, según la exposición de motivos del proyecto de ley[10], lo que llevó a que entre el 2014 y agosto del 2018 se impusieran 3.888 sanciones frente a 1.464 declaratorias de caducidad en el mismo periodo.

 

Si se tiene en cuenta que en el procedimiento sancionatorio el impulso de la actuación corresponde a la administración, que esta cuenta con una poderosa estructura técnico-administrativa para adelantar los procesos y que el medio de prueba por excelencia es el documental, cuya valoración no es excesivamente compleja, forzoso es concluir que la posible o presunta ineficiencia e ineficacia de la administración no puede ser trasladada a los ciudadanos, aumentando los plazos para resolver su situación jurídica, como ocurre con la Ley 1949, en detrimento de sus derechos fundamentales y convencionales.

 

El comentado aumento del plazo también puede afectar los derechos de las personas actualmente incursas en una investigación administrativa sancionatoria, al hacer más gravosa su situación frente al plazo general de tres años previsto en la norma anterior (L. 1437/11), por lo que deberá analizarse en su momento la transgresión al principio de favorabilidad, el cual también tiene protección constitucional y convencional.

 

Las anteriores reflexiones se realizan con el ánimo de aportar al debate académico que suscita el “populismo punitivo” en el campo del Derecho Administrativo Sancionador. Agradeceré comentarios: jmlaverde72@gmail.com