Las cesantías y sus pagos parciales

José Luis Cortés Perdomo

Socio de la Firma Cortés Romero y Asociados

 

Teniendo en cuenta las dudas surgidas frente a los pagos parciales de cesantías, con la entrada en vigencia de la Ley 1429 del 2010, considero necesario hacer un análisis de los dos regímenes que existen en Colombia, para establecer claramente el alcance de esta norma.

 

Es necesario, primero, hacer un recuento histórico de a la naturaleza de esta prestación social; luego, analizar los dos regímenes, para finalmente concretar y establecer la responsabilidad del empleador y sus obligaciones relativas a los pagos parciales.

 

En su génesis, las cesantías tenían un carácter indemnizatorio, con aplicación exclusiva al sector público, que pretendía cubrir o prever las necesidades del trabajador con posterioridad al retiro. De esta manera, se constituyó en un ahorro obligado para cubrir el riesgo del desempleo, siendo un eventual remedio frente a la pérdida del empleo, cuando el contrato terminara sin justa causa.

 

Posteriormente, se replanteó el carácter indemnizatorio de las cesantías y se estableció que no solo eran acreedores de este auxilio los trabajadores a quienes se les terminaba su contrato de trabajo sin justa causa, sino que debía reconocerse cualquiera fuera el motivo de retiro.

 

Con la entrada en vigencia del Decreto 2663 de 1950, se le dio aplicación extensiva a los trabajadores del sector privado y se mantuvo la finalidad de la prestación.

 

Así las cosas, hasta la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, se mantuvo la estructura del derecho a las cesantías y su reconocimiento retroactivo. Después de la entrada en vigencia de la Ley 50, se estableció un nuevo régimen de cesantías, con unas condiciones y características diferentes.

 

Es así como en Colombia, actualmente, existen dos regímenes de cesantías, que generan obligaciones diferentes para el empleador:

 

Por una lado, el régimen tradicional, que rige para los contratos de trabajo celebrados antes del 1º de enero de 1991. Bajo este régimen, recae en cabeza del empleador la responsabilidad del manejo y la custodia de los dineros que pertenecen al trabajador por concepto de cesantías, así como la obligación de efectuar los pagos parciales.

 

De otro lado, está el régimen especial de la Ley 50 de 1990, aplicable a los contratos de trabajo suscritos a partir del 1º de enero de 1991, así como a los trabajadores que, aunque hubieren suscrito su contrato de trabajo antes de esa fecha, tomaron la decisión libre y voluntaria de trasladarse al nuevo régimen.

 

En este último, las cesantías se liquidan definitivamente cada año y deben ser consignadas en el correspondiente fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de tener que cancelar una indemnización correspondiente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación.

 

Si al término de la relación laboral existen saldos a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador los pagará directamente al trabajador.

 

Principales diferencias entre los dos regímenes

En el régimen tradicional, las cesantías no se liquidan anualmente en forma definitiva. Solo se liquidan en el momento en que se van a pagar, es decir, a la terminación del contrato o cuando se hacen pagos parciales.

 

En el régimen de Ley 50, las cesantías se liquidan en forma definitiva cada año, para que el empleador las deposite en el respectivo fondo, o a la terminación del contrato, si no se hubieren consignado.

 

En el régimen tradicional, como el empleador tiene las cesantías, le corresponde efectuar los pagos parciales. En el régimen de Ley 50, quien efectúa el pago parcial de las cesantías es el fondo correspondiente.

 

Además, en este último régimen, existe una sanción para el empleador que no deposite las cesantías en el fondo en el plazo establecido. En el tradicional no existe esta sanción, por ser el empleador quien tiene la custodia de las cesantías.

 

En el régimen de Ley 50, las cesantías se causan efectivamente cada 31 de diciembre, es decir que solo hasta esa fecha se consolidan como tal. En el régimen tradicional, las cesantías se consolidan cuando se hacen pagos parciales o se termina el contrato.

 

Aunque la Ley 50 prohibió el pago parcial de cesantías por parte del empleador, pues el administrador de las cesantías es el respectivo fondo y la única obligación del empleador es velar por que el trabajador le de una buena destinación a los pagos parciales, la coexistencia de los regímenes, el vacío normativo sobre el tema y la costumbre frente a la autorización del Ministerio para el pago parcial de las cesantías de los trabajadores con régimen tradicional hicieron que el espíritu de la norma se confundiera y se entendiera que los pagos parciales pueden ser efectuados directamente por el empleador.

 

Con la entrada en vigencia de la Ley 1429 del 2010, esta situación se aclaró y se le dio el alcance real a la ley 50, en el sentido de prohibir expresamente el pago parcial de las cesantías por parte del empleador a los trabajadores.

 

No existe duda alguna frente a la responsabilidad para el pago parcial de cesantías, sobre todo si se tiene en cuenta que estas se consolidan en forma anual y la única forma de que sean pagadas antes por el empleador es la terminación del contrato de trabajo.

 

Sin embargo, el 7 de febrero del 2011, el Ministerio de la Protección Social expidió la Circular 011, que pretendió darle alcance al artículo 21 de la Ley 1429 frente al pago parcial de cesantías. Luego analizar la modificación incluida por este artículo, concluyó erradamente, y sin sustento legal, que los empleadores bajo el régimen de ley 50 pueden continuar efectuando pagos parciales, confundiendo nuevamente el espíritu de la ley.

 

Teniendo en cuenta estos comentarios, recomendamos lo siguiente:

 

1.  Si el trabajador que se encuentra en el régimen de la Ley 50 solicita un pago parcial de cesantías, deberá acudir al fondo correspondiente.

 

2.  Teniendo en cuenta que bajo el régimen de ley 50 las cesantías se causan a partir del 31 de diciembre de cada año, cuando el trabajador le solicite pagos parciales directamente al empleador para educación o vivienda, estos solo podrán hacerse sobre las cesantías causadas a 31 de diciembre y deberán ser consignadas anticipadamente (entre el 1º de enero y el 14 de febrero) en el correspondiente fondo, para que este realice el desembolso.

 

3.  Recomendamos que las empresas establezcan fechas límite para la presentación de solicitudes de pagos parciales. Por ejemplo, a los trabajadores que soliciten pagos para educación, entre el 1º y el 10 de enero de cada anualidad, y para los trabajadores que soliciten pagos para vivienda, entre el 10 de enero y el 14 de febrero. Lo anterior, teniendo en cuenta que los pagos para educación deben hacerse en los primeros días de cada año.