La innovación jurídica de Silicon Valley: un test para reconocer quiénes son trabajadores

Natalia Ramírez-Bustamante

Doctora en Derecho de la Universidad de Harvard (EE UU)

Directora del Área de Derecho Laboral de la Universidad de los Andes

 

Cada vez se hace más larga la lista de enfrentamientos jurídicos en varios países entre las gig economies y sus empleados. Las formas en las que se han resuelto estas disputas en países como Inglaterra, algunos estados en EE UU y España, entre otros, muestran esfuerzos por mantener y refinar la relación laboral, incluso en medio de las transiciones que traen las nuevas tecnologías. Mientras tanto, en Colombia, la ministra de Trabajo, Alicia Arango, propone la necesidad de “hacer ajustes a las normas en materia laboral” que van en la dirección contraria a ciertas tendencias internacionales frente a plataformas como Rappi. 

 

El Reino Unido y Uber

 

Uno de los primeros casos emblemáticos fue el del Tribunal de Apelaciones del Reino Unido, que, en el 2017, concluyó que los conductores de Uber debían ser reconocidos como trabajadores. En ese caso, el tribunal hizo un minucioso examen probatorio para reconstruir el poder subordinante del empleador cuando se han modificado las condiciones de prestación del servicio y el control se realiza a través de medios virtuales.

 

El examen probatorio del tribunal se concentró en evaluar los requisitos de entrada a la aplicación y las condiciones de prestación del servicio. Por ejemplo, la necesidad de que la prestación del servicio fuera personal e intransferible, el establecimiento por parte de la aplicación de condiciones de permanencia que incluían porcentajes de toma de viajes y sanciones por cancelaciones, además de desactivaciones de conductores con malas calificaciones, de lo que se deducía el ejercicio del poder disciplinario por parte de la empresa.

 

El tribunal concluyó que mientras estuvieran en la zona de influencia de la aplicación y dispuestos a aceptar solicitudes de viajes, los conductores debían ser reconocidos como trabajadores. En su fallo, los magistrados criticaron la sofisticada ingeniería legal que ponía en práctica Uber con “ejércitos de abogados inventando documentos en interés de sus clientes que simplemente tergiversan los verdaderos derechos y obligaciones de ambas partes”.

 

La regulación de California

 

La versión más reciente en estas pujas tuvo lugar en un escenario legislativo. Se produjo el pasado 18 de septiembre, cuando el Senado de California adoptó una nueva regulación (Assembly Bill 5 o AB5) para restringir el uso de la modalidad de contratistas independientes y modificar los criterios de clasificación sobre quiénes deben ser considerados trabajadores y cuáles son las ocupaciones cubiertas por el estatuto laboral. En particular, la regulación afectaría al trabajo a través de plataformas como Uber, Lyft, DoorDash y Postmates. Las últimas dos son aplicaciones a través de las cuales los usuarios solicitan domicilios de víveres y comidas, muy similares a Rappi en nuestro país.

 

La iniciativa buscó evitar que los empleados sean erróneamente clasificados como contratistas independientes y pierdan las protecciones básicas otorgadas a un trabajador. Lorena González, la legisladora proponente, defendió la medida argumentando que “no podemos, en buena conciencia, permitir que las empresas sigan evadiendo sus costos para trasladárselos a quienes pagan impuestos y a los trabajadores”.

 

El test ABC

 

La nueva regulación de California codifica y amplía una sentencia del 2018 (Dynamex vs. Corte Superior de Los Ángeles), en la cual la Corte estudió el caso de un grupo de conductores que súbitamente fueron reclasificados por su empleador para pasar de ser reconocidos como trabajadores a contratistas independientes. En Dynamex, la Corte adoptó un test tipo ABC (por sus pasos) para determinar si un contratista debía ser considerado como un trabajador. Bajo este test, al empleador le corresponde la prueba de que el empleado es un contratista independiente (y no un trabajador), siempre que esté en capacidad contestar afirmativamente las siguientes tres preguntas.

 

(A) ¿El trabajador está libre de control y dirección por parte del contratante en relación con el desempeño de la labor, tanto en los términos del contrato como materialmente en el ejercicio de la labor? Este paso, indica la Corte, no implica necesariamente la prueba de un seguimiento detallado de la labor del dependiente, sino la posibilidad de ejercer el control general que lleva a cabo un empleador sobre un empleado en comparación con la relativa libertad técnica de un contratista.

 

(B) ¿El empleado realiza un trabajo que está afuera del curso usual del negocio del contratante? Para ejemplificar este criterio, la Corte recurre al caso de un almacén que contrata a un plomero para reparar una fuga de agua en un baño. En este caso, es evidente, dice la Corte, que el plomero no hace parte del curso usual de los negocios de la tienda, por lo que no parece que el plomero pueda ser considerado un trabajador de la misma. En cambio, cuando una compañía de manufactura de ropa contrata a una modista para hacer vestidos con tela y diseños proveídos por la compañía que luego esta última comercializará, dicha trabajadora participa del giro usual de los negocios del contratante, por lo que debe ser considerada una trabajadora de la empresa.

 

(C) ¿Está el contratista habitualmente ocupado como comerciante independiente en una ocupación o negocio de la misma naturaleza que la labor que le presta a la entidad contratante? Dentro de este criterio, debe entenderse al contratista independiente como aquel que autónomamente ha tomado la decisión de entrar en un negocio para sí y quien ha tomado medidas para promover su negocio independientemente, por ejemplo, adquiriendo licencias para ese efecto u ofertando sus servicios. Así, cuando un trabajador no ha decidido autónomamente ocuparse en un negocio independiente, sino que simplemente es designado como un contratista independiente por la entidad contratante, existe un riesgo sustancial de que la entidad contratante esté tratando de evadir los requerimientos de salario mínimo a través de la desclasificación.

 

En resumen, si el empleador es incapaz de demostrar que existe (a) libertad de control y dirección, (b) que el trabajador presta un servicio fuera del giro habitual de negocios del contratante y (c) que el trabajador está habitualmente ocupado en negocio, ocupación o comercio independientes, entonces el contratista debe ser considerado un trabajador, y el contratante, un empleador.

 

La ausencia de uno solo de estos factores será suficiente para clasificar al empleado como trabajador y derivar obligaciones y deberes correlativos para ambas partes.

 

Ámbito de protección

 

Para la Corte Suprema de California, la clasificación como trabajadores de los empleados que lo merecen es importante al menos por dos razones. Por una parte, porque desincentiva los acuerdos laborales que disminuyen los derechos de los trabajadores. Y, por otra, porque nivela las condiciones de competencia, eliminando las ventajas ilegítimas entre empresas competidoras.

 

En efecto, permitir la exclusión de algunos trabajadores del ámbito de protección que otorga la relación laboral haría que otros trabajadores que proveen los mismos servicios se vean frecuentemente forzados a renunciar a algunos beneficios de la relación laboral para mantener su empleo. Adicionalmente, dijo la Corte en Dynamex, los requisitos laborales mínimos están destinados a crear un espacio neutral de juego entre los negocios en competencia en la misma industria. De esta forma, se previene la “carrera hacia abajo” en estándares laborales, que ocurre cuando los negocios implementan estructuras o políticas que resultan en salarios inferiores o condiciones de trabajo insalubres para ganar una ventaja comparativa en el mercado.

 

Estados como Massachusetts, Virginia y Nueva Jersey contemplan test similares al adoptado por California, mientras otros estados han adoptado medidas como extender el seguro de desempleo y cesantías para trabajadores independientes. Sin embargo, la ley de California es la más exigente de las adoptadas hasta ahora. Además, con base en esa norma, el Estado tiene la potestad de demandar a las compañías por desclasificar a trabajadores que merecen esa clasificación.

 

Incluso antes de la entrada en vigencia de la AB 5, algunas aplicaciones como Deliv y Homer (aplicaciones de entregas a domicilio programadas) han cambiado su manejo de personal. Para los ejecutivos de estas aplicaciones, es un negocio mejor proveer un servicio de mejor calidad a través de un grupo de trabajadores consolidado sobre el cual puede ejercer mayor control que sobre un grupo fluctuante de colaboradores altamente volátiles. Así, el mayor valor económico de su fuerza de trabajo se compensa con la mayor eficiencia que alcanzan sus trabajadores especializados y la calidad de servicio que ofrecen a sus usuarios.

 

Mientras que jurisdicciones como la inglesa y la californiana sofistican sus herramientas jurídicas y los exámenes probatorios en sus procesos para hacer primar el principio de primacía de la realidad y proteger los derechos de los trabajadores, en estas latitudes seguimos por la vía de la precarización laboral, ahora con el ropaje de los contratos de trabajo por horas como herramienta de formalización laboral.