El retén social y sus implicaciones en el sector privado

Estefani Gómez Parra

Abogada ‘cum laude’ de la Universidad Santo Tomás

Derecho Concursal Taktikus Legal Management

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El término “retén social” establece la protección laboral especial que el Estado debe garantizar a las madres y padres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores públicos que cumplan con los requisitos para acceder al estatus de prepensionados[1], de tal modo que, en desarrollo del programa de renovación de la administración pública e, incluso, por disposición jurisprudencial, antes, durante y después de la liquidación de una entidad del sector público, el Estado está en la obligación de proteger al servidor, garantizando su estabilidad laboral reforzada.

En relación con procesos de liquidación de entes estatales, la Corte Constitucional ha desarrollado una línea de interpretación con alcance general que se mantiene invariable en la jurisprudencia y tiene que ver con el reconocimiento de los derechos laborales del servidor público en dos etapas.

La primera hace referencia al desarrollo del proceso liquidatorio, cuando la entidad aún cuenta con personería jurídica, y en la cual, si es materialmente posible, el trabajador beneficiario del retén social debe mantener su empleo o ser reintegrado en un cargo de iguales o mejores condiciones al que desarrollaba con anterioridad al inicio del proceso, reconociéndose el pago de lo que le habría de corresponder a la persona por concepto de salarios y prestaciones sociales hasta la liquidación de la empresa[2].

La segunda etapa se desarrolla luego de haberse terminado definitivamente la existencia jurídica de la entidad, momento en el cual, como consecuencia de la protección especial que deben recibir de las autoridades, les asiste el derecho a ser parte de gestiones para reubicación y traslado, e incluso, a la implementación de políticas que les aseguren una pensión adecuada[3]. Esto se debe a que la protección especial que les ha sido reconocida no se reduce simplemente a la potestad de permanecer en un cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, sino que, en realidad, se manifiesta en la posibilidad de ser sujetos beneficiarios, no solo del pago de la respectiva indemnización prevista en la ley para todos los demás extrabajadores, sino también, como se adujo en líneas anteriores, de las gestiones para lograr su reubicación, traslado o el aseguramiento de sus derechos prestacionales[4].

Hasta aquí, el panorama para un servidor público que goza de los beneficios del retén social se muestra alentador, pues el Estado está en la obligación de garantizar su estabilidad laboral reforzada en la medida en que sea posible, incluso durante el proceso liquidatorio del ente estatal y posterior a este. Además, aunque no existe amplia legislación sobre el tema, las altas cortes han desarrollado cuantiosas interpretaciones en distintos supuestos de hecho, que constituyen un gran aporte a la salvaguarda de los derechos fundamentales de aquellos sujetos de especial protección constitucional.

¿Y qué pasa en el sector privado?

Ahora bien, en este punto surge un interrogante en relación con la aplicabilidad de los beneficios del retén social para los trabajadores del sector privado, pues a diferencia de lo preceptuado en la Ley 790 del 2002 respecto de los servidores públicos, no existe norma legal que determine las garantías de los beneficiarios de dicha institución jurídica vinculados a una entidad privada, mucho menos, tratándose de la protección especial que debe cobijarlos en procesos de supresión o liquidación de una sociedad[5].

En estos casos, el alto tribunal constitucional ha sido el que, a través de varios pronunciamientos de tutela fundamentados en el derecho a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social, ha dispuesto que dicha protección es de origen supralegal, “la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derechos fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado. En suma, la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho”[6].

Siendo entonces ineludible, por mandato constitucional, la aplicación de las garantías propias del denominado “retén social” a los beneficiarios vinculados laboralmente a entidades privadas. No obstante, al tratarse de procesos liquidatorios, es totalmente nula la posibilidad de reintegrar o trasladar a un trabajador luego de la inexistencia jurídica de un ente privado.

Análisis de constitucionalidad

A juicio del máximo órgano constitucional, dentro del alcance de lo que se conoce como estabilidad laboral reforzada “se presenta un desequilibrio entre dos personas que si bien pertenecen a sectores diferentes –público y privado– constitucionalmente se encuentran en la misma situación y, por lo tanto, debe dárseles el mismo trato”[7].

Sin embargo, hace unos años, al realizar el análisis de constitucionalidad del numeral 5º del artículo 50 de la Ley 1116 del 2006[8], referente a la terminación de los contratos de trabajo en razón a la apertura del proceso de liquidación judicial de una entidad, esta misma corporación argumentó: “La norma que dispone la terminación de los contratos laborales como consecuencia de la declaratoria judicial de liquidación, en el marco de un proceso de insolvencia empresarial, no vulnera la protección constitucional que se brinda al derecho al trabajo (art. 25, 53 y 5º preámbulo), ni el debido proceso (art. 29), en razón a que se trata de una medida que no obedece a la voluntad omnímoda e incontrolada del empleador. Por el contrario, se encuentra justificada en razones fundadas en la necesidad de proteger el crédito y de propiciar un mejor aprovechamiento de los activos en beneficio de todos los acreedores. De manera concurrente, se contemplan mecanismos de compensación como la indemnización causada en razón a que la terminación contractual se origina en motivo no imputable al trabajador”[9]. Esta tesis no contempla ninguna medida importante para aquellos trabajadores de especial protección constitucional, y la cual no ha sido objeto de análisis o variación en pronunciamientos recientes de dicha corporación.

Así, aunque la Corte ha desarrollado una línea argumentativa en favor del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada a los trabajadores del sector privado que acrediten las condiciones previstas por la ley para ser beneficiarios del retén social, es dable afirmar que esta no es un derecho absoluto, toda vez que encuentra su límite en la culminación del proceso liquidatorio de la entidad. Más aún, hay que tener en cuenta que en el trámite de disolución de una sociedad, aunque es posible que sean reconocidos los derechos laborales de los extrabajadores, el pago de dichas sumas obedece a la realización de activos de la entidad y a la prelación de créditos que dispone la ley.

En este sentido, aunque en términos generales los beneficiaros del retén social no se distinguen por el sector al que obedezca su vinculación laboral, es evidente la disparidad existente en la etapa posterior a la extinción jurídica de una entidad pública frente a esta misma etapa en una entidad privada. Ello, teniendo en cuenta que, mientras en la primera es posible la reubicación o traslado del trabajador beneficiario a otro ente estatal, en la segunda, aunque como se adujo por disposición jurisprudencial es considerado un sujeto con los mismos derechos constitucionalmente reconocidos, las madres y padres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los trabajadores que cumplan con los requisitos para acceder al estatus de prepensionados en el sector privado terminan desprotegidos y al arbitrio de encontrar un nuevo empleo que satisfaga sus necesidades mínimas, ya que no es dable para su empleador, luego de la liquidación de la entidad, disponer un cargo para su reubicación.

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