El nuevo periodo de lactancia de la Ley 2306 aumenta la estabilidad laboral reforzada hasta por dos años más

Esteban Ochoa González

Abogado asociado DPE Legal

Correo electrónico: e.ochoa@dpelegal.co

El pasado 31 de julio del 2023, el presidente de la República sancionó la Ley 2306 del 2023, la cual tiene como finalidad la protección y apoyo a la maternidad y la primera infancia, reconociendo el derecho de las mujeres a amamantar a sus hijos en el espacio público, sin ningún tipo de discriminación ni restricción.

Entre los cambios realizados por la norma, se destaca el aumento del periodo en el cual la mujer goza de estabilidad laboral reforzada por concepto de lactancia, no de manera directa, sino de manera colateral, debido a que el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo establece la prohibición de despido para las trabajadoras por motivo de lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.

Otro de los cambios que trae esta nueva ley es la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis meses de edad y, una vez cumplido este periodo, un descanso de 30 minutos en los mismos términos hasta los dos años del menor, siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materna continua.

Para dar cumplimiento a la anterior obligación, los empleadores deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja una sala de lactancia o un lugar apropiado para acoger al niño, de acuerdo con la Resolución 2423 del 2018. Es decir, con la modificación del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, el nuevo rango para acceder a beneficios del fuero de lactancia es hasta los dos años, siempre y cuando se continúe por parte de la mujer en lactancia.

Con la implementación de esta nueva ley, el periodo en el cual la mujer goza de estabilidad laboral reforzada por concepto de lactancia podrá pasar, si se acredita una adecuada lactancia materna continua, de seis meses a dos años, periodo o intervalo de tiempo en el cual el empleador, si busca despedir a la trabajadora, deberá acudir (no causales objetivas del artículo 61) ante el Ministerio del Trabajo y acreditar una justa causa.

Por lo tanto, será imperioso para los empleadores tener presente que la lactancia ya no será por los seis meses posteriores al parto, sino que se extendió hasta los dos años siguientes al parto, estando expuestos a tener que reintegrar a las trabajadoras con todos los efectos que esto tiene y pagar una indemnización igual a 60 días de trabajo, si una mujer logra probar que fue despedida por motivo de su lactancia y sin una justa causa.

A esta misma conclusión llegó el Ministerio del Trabajo, cuando en concepto 08SE2023120300000068155 del 13 de diciembre del 2023 indicó que, si bien el despido durante el periodo de lactancia no se presume discriminatorio, en caso de que el empleador despida a la trabajadora que se encuentre disfrutando de los dos periodos diarios de 30 minutos cada uno, o durante un único periodo del mismo tiempo en el transcurso de la jornada laboral, tal y como lo confiere la ley, según sea el caso, será la trabajadora quien deberá probar dicha situación para que al despido se le resten los efectos surtidos.

En este sentido, se observa que el fuero de maternidad es una protección constitucional del cual gozan las trabajadoras que se encuentran en estado de embarazo, licencia de maternidad y el periodo de lactancia de no ser despedidas, ni las condiciones de trabajo desmejoradas sin previa autorización del inspector de trabajo. Es decir, se debe hacer uso de una justa causa

Análisis en el caso en concreto

Para entender cómo opera la protección en la lactancia cuando ha finalizado la licencia de maternidad, es necesario dejar claridad en que la prohibición de despido existe, siempre y cuando:

- Se mantenga y manifieste la trabajadora una adecuada lactancia materna continua y que esta sea de conocimiento del empleador.

- La trabajadora logre probar que la terminación del contrato se dio por su condición de madre lactante y que el empleador no acreditó una justa causa avalada por el Ministerio del Trabajo.

En qué casos no existirá fuero por lactancia:

- Si se termina el contrato sin justa causa, pero la trabajadora no tiene una adecuada lactancia materna continua, no existe prohibición de despido.

- Si se termina el contrato sin justa causa, la trabajadora tiene una adecuada lactancia materna continua, pero la trabajadora no logra probar (a juicio del juez) que la terminación del contrato se dio por su condición de madre lactante, no existe prohibición de despido.

El fuero durante la lactancia no es algo novedoso, es una protección que se viene dando en sentencias de la Corte Suprema de Justicia como la SL 3733 de 2018; lo novedoso es su extensión o posibilidad de hacerlo hasta los dos años.