Análisis de la suspensión provisional de las definiciones del decreto sobre tercerización laboral

Miguel Pérez García

Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales (Acoset)

La reciente suspensión provisional de los apartados esenciales del Decreto 583 del 2016 sobre tercerización laboral por parte del Consejo de Estado, frente a una demanda presentada por la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales (Acoset), es un paso importante en la aclaración de lo que debe considerarse como “intermediación laboral”, entendida como el envío de trabajadores a terceros para colaborarles temporalmente en el desarrollo de sus actividades. Para ello, se omite el término “tercerización laboral”, extraño a la legislación colombiana y utilizado por primera vez en el decreto mencionado.

La decisión del Consejo de Estado se centra en los numerales 4º y 6º del artículo 1º de la norma precitada, que confunden la tercerización de bienes y de servicios con la intermediación laboral, y se asimila como la tercerización laboral. De esa manera, la convierte en el envío de trabajadores a terceros en un elemento integrado a este tipo de tercerizaciones, con lo cual se desvirtúa la verdadera naturaleza que corresponde a la intermediación laboral.

En ese contexto, es clara la contradicción de ese nuevo enfoque con lo que dispone el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010 (que pretende reglamentar), la cual se refiere, de manera específica, a la prohibición a las cooperativas de trabajo asociado (CTA) de hacer intermediación laboral, entendida esta como el envío de trabajadores en misión a terceros, al igual que a otras formas de vinculación que afecten los derechos constitucionales y laborales. Todas estas deben entenderse en el contexto del artículo en relación con modalidades de intermediación laboral no autorizadas por la ley. Esto viene ocurriendo de tiempo atrás con las CTA, los contratistas independientes y, más recientemente, figuras como el contrato sindical, entre otras.

Asimilar lo expresado por el artículo 63 en comento con otras modalidades de vinculación indirecta de trabajadores, como está ocurriendo en algunos casos, va en contravía de las normas vigentes que tienen claramente reguladas las modalidades de vinculación de trabajadores asalariados por vía directa con su empleador a través de contratos a término indefinido, término fijo, por obra o labor determinado y por labores ocasionales o transitorias, o por medio del sector solidario de la economía con las características propias de un trabajador cooperado al que le aplica un régimen especial por fuera del laboral. Plantear otras modalidades de vinculación de trabajadores carece de fundamento.

Los que están autorizados

Ante esta situación, cabe preguntarse, ¿quiénes están autorizados para hacer intermediación laboral en la legislación colombiana? La respuesta la encontramos en el artículo 1° del Decreto 2025 del 2011 (D. 1072/15, art. 2.2.8.1.41), reglamentario del artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, que explicita lo que debe entenderse por el término “intermediación laboral” que utiliza la ley. Así, se define esta como el envío de trabajadores en misión a terceros para colaborarles en el desarrollo de sus actividades, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, los decretos reglamentarios 4369 del 2006, 2025 del 2011 y el numeral 3º del artículo 1° del Decreto 583 del 2016, normas compiladas en el Decreto 1072 del 2015.

¿Pero, de qué actividades se trata? De las propias del usuario contratante, o sea, las misionales permanentes que, para el caso de las empresas de servicios temporales (EST), se definen como “aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa”. (D. 1072/15, tercer párrafo, art. 2.2.8.1.41).

Esa colaboración en las actividades del tercero beneficiario del servicio temporal se da por medio de un trabajador que la ley llama en misión, no temporal, que no es intermediado desde el punto de vista de su vinculación, ya que por ley debe ser contratado directamente por la EST, que es su verdadero empleador, no simple intermediario, con todas las consecuencias que esto trae consigo desde el punto de vista de derechos laborales y de seguridad social.

En otras palabras, en la práctica, la EST actúa en igualdad de condiciones con cualquier otro como empleador en el país, al contratar directamente a sus trabajadores tanto de planta como en misión.

Definición equívoca

Al salirle al paso a la anarquía que estaba generando la definición equívoca de tercerización laboral del Decreto 583, como “los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando se cumplan con las normas laborales vigente...”, se habilitaba a todo el mundo para llevar a cabo ese novedoso concepto de tercerización laboral.

De esta forma, el mismo decreto, coherente con su definición para la prestación de esa actividad, incluía indistintamente a toda persona natural o jurídica, tanto pública como privada, haciendo una extensa lista de beneficiarios y proveedores, y manifestando al final del numeral, para que no quedara nadie por fuera, “cualquier otra modalidad de tercerización, sea contractual, social o corporativa, sin que se limiten a estas”.

Con este desbarajuste en el manejo del recurso humano flexible, se daba marcha atrás en el avance que normativamente se había alcanzado con la Ley 50 de 1990, de proteger al trabajador tercerizado, formalizándolo con todas las garantías de ley, para ser rotativo en servicios temporales de colaboración en la actividad permanente de un usuario, sin que perdiera su estabilidad laboral con un empleador concreto y definido, la EST, como ya se comentó.

Se ha dado un paso importante, pero aún quedan muchos retos para entender en su verdadera dimensión el sentido y el alcance de la intermediación laboral en el país, la justa dimensión que previó la Ley 50 de 1990, consistente en dar una respuesta laboral flexible a las necesidades dinámicas, variables e inciertas de unos mercados cada vez más internacionalizados y globalizados, con un trabajador misional permanentemente rotativo, que diera una respuesta eficaz a los retos laborales de un nuevo entorno económico, social y de empleabilidad.