La extensión de la licencia de maternidad en la gestación subrogada

Luis Alberto Torres Tarazona

Abogado y docente universitario

Director del Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Libre

 

María Fernanda González Martínez

Miembro del Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Libre

 

La naturaleza jurídica de la licencia de maternidad en Colombia se desarrolla en la Constitución Política de 1991 (arts. 11, 13, 43 y 44), en el Código Sustantivo del Trabajo, en las leyes 2114 y 2141 del 2021 y en los decretos 2353 del 2015 y 1427 del 2022. En el campo internacional, debemos partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 2º, 6º y 10); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 26); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 12), así como los convenios 3, 103 y 183 y la Recomendación 95 de la OIT.

 

Entre sus acepciones, encontramos que (i) la licencia de maternidad es un disfrute y una compensación del salario, con la finalidad de conciliar trabajo productivo y reproductivo; (ii) el Convenio 183 de la OIT la direcciona hacia la madre y al hijo; al tiempo que la Unicef, en el Documento de maternidad y paternidad para América, lo define como descanso remunerado, es decir, un permiso de ausencia remunerada relacionado con nacimiento de hijos, como medida de protección familiar, y como política de apoyo para la lactancia y el cuidado.

 

Jurisprudencia constitucional

 

En varias oportunidades, la Corte Constitucional ha señalado que es un derecho y un descanso remunerado, que se “reconoce a la madre trabajadora ‘un período destinado a [su] recuperación física […] y al cuidado del niño’” (Sents. T-204/08, T-998/08, T-489/18, T-224/21 y T-275/22, entre otras), por el término de 18 semanas a partir del año 2021, con algunas excepciones, por ejemplo, cuando el parto es múltiple, cuando el bebé nace con alguna discapacidad o en los casos de parto pretérmino. De igual forma, la Corte ha sido enfática en señalar que el tiempo reconocido por licencia de maternidad “a las madres biológicas también es aplicable a las madres adoptantes y en ciertas circunstancias a los padres” (Sent. T-275/22).

 

De otra parte, los nuevos contextos sociales hacen que el legislador y las altas cortes empiecen a pronunciarse sobre la maternidad subrogada, de allí que, a través de la Sentencia T-968 del 2009, se señaló, en principio, que, en Colombia, no hay prohibición expresa de la realización de contratos de maternidad subrogada, los cuales deben ir de acuerdo con los postulados constitucionales.

 

Así mismo, indicó la Corte Constitucional, la maternidad subrogada es “el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer (madre sustituta) sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste” (Sent. T-968/09).    

 

En consecuencia, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos, por tanto, en Colombia, estamos dentro de un acuerdo civil, bilateral y consensuado, no en una relación madre-hijo. Lo anterior quiere decir que, en palabras de la Corte, en la maternidad subrogada, “las madres sustitutas, a través de un contrato se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto; así mismo, el niño que nace es hijo biológico de la pareja que alquila el vientre”.

 

Reglas

 

No obstante, la procedencia de la maternidad subrogada está supeditada a unas subreglas de Derecho creadas por la Corte Constitucional, tales como: “(i) que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir; (ii) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (x) que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otros”.

 

Si bien el Estado permite la maternidad subrogada, siempre y cuando se cumpla con las subreglas expuestas, el problema no se resuelve del todo, ya que, en la actualidad, no hay una regulación expresa que determine los parámetros mínimos para el reconocimiento de la licencia de maternidad, paternidad o parental en los contextos bajo los cuales se esté en la maternidad subrogada.

 

Las licencias

 

En temas de gestación subrogada, como ejemplo se encuentra la Sentencia T-275 del 2022, que señaló la procedencia de la licencia de maternidad, ya que la Corte Constitucional permitió la extensión de esta al padre de la menor recién nacida, en atención a los principios de igualdad y del interés superior de la niñez, pues estos cumplen con la finalidad de la licencia de maternidad; a la par, dicha sentencia exhortó al Congreso de la República, para que presente un proyecto de ley orientado a regular la maternidad subrogada en Colombia.

 

Entendemos, al igual que Manuel Atienza, que la maternidad subrogada es un problema de la bioética; también entendemos que debemos abordar temas civiles desde el mundo de la seguridad social. Por eso, desde la Universidad Libre, se vienen investigando estas temáticas, y expertos como Ana Rocío Niño, Andrea León Solano, Diana Jiménez Aguirre y Nicolás Fernández Alfonso han determinado que es la Declaración Universal de los Derechos Humanos la que determina la protección integral de la familia y, por ende, la protección a la maternidad subrogada, pero “esta protección no debe ser exclusiva de una forma de familia, sino, más bien, a las más de 10 clases de familias, por lo que se deben irradiar todos los derechos de una familia convencional a esta nueva forma de relaciones como la maternidad subrogada”.

 

Extensión de la protección

 

Aunque el Decreto 1427 del 2022 desarrolla, entre otras instituciones, la licencia de maternidad, no la extiende para casos de gestación subrogada y queda corta en su cobertura. De esta manera, el Congreso, al momento de legislar sobre la gestación subrogada y la licencia de maternidad, deberá tener en cuenta criterios de interpretación internacionales, como los principios pro homine, de progresividad, de igualdad y de equidad, así como el corpus iuris internacional relacionado con los derechos de los niños y de la familia.

 

Además, la decisión del reconocimiento del pago de incapacidades a la madre gestante se queda corta, ya que reconocer una incapacidad y no una licencia de maternidad desnaturaliza la institución de la licencia. Ahora, las EPS no podrían excusarse frente a dicho reconocimiento, ya que las cotizaciones realizadas por la gestaste y por la madre biológica son independientes, por tanto, en nuestro criterio, la licencia de maternidad en los casos de subrogación debe otorgarse a ambas, tanto a quien presta su vientre para que la vida pueda surgir, así como a quien recibe al niño, pues necesita del tiempo legalmente establecido para afianzar el vínculo amoroso y protegido constitucionalmente.

 

Finalizando, Manuel Atienza (2022) reseña que, en España, el contrato de maternidad subrogada es nulo de pleno derecho, pues no es posible reconocer la paternidad, por considerarse violatorio de la dignidad de la gestante. Pero también asegura que dicha aseveración es una falacia, ya que la maternidad no es un simple instrumento, ni codifica a la madre gestante, porque, en últimas, no violenta la dignidad humana, de allí que existe una justificación válida para la maternidad subrogada.

 

Al igual que Atienza, debemos pensar en la familia, en el niño(a), en las personas en sí mismas, comoquiera que estamos frente a la dignidad humana como derecho, principio y cláusula interpretativa de las relaciones humanas. Por ello, buscar salidas a estos nuevos temas en seguridad social, como es el reconocimiento y el pago de la licencia de maternidad en la gestación subrogada, contribuye a que las familias cuenten con mayores prestaciones asistenciales y económicas, lo que, en últimas, mejora su bienestar social.