La doble instancia y la retroactividad en los procesos penales contra aforados

Diego Alejandro González

Secretario General Comisión Segunda

Senado de la Republica

 

La doble instancia en los procesos penales contra los aforados constitucionales y legales se debe mirar desde una óptica desapasionada y con total desapego a las inclinaciones políticas y simpatías con corrientes de determinado pensamiento ideológico. Este tema no es una cuestión política, sino un asunto de constitucionalidad y convencionalidad.

 

El proceso penal contra Andres Felipe Arias que tanto interés ha despertado en todos los medios nacionales de cara a la posibilidad de que la Corte Constitucional le reconozca el derecho a la doble instancia en sede de tutela es solamente uno de muchos casos de aforados a los que se les ha vulnerado el debido proceso y se les ha desconocido el derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior, como lo dispone la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) suscrita por el Estado colombiano.

 

La CADH fue aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972 y ratificada el 31 de julio de 1973. En su artículo 8.2 literal h), que trata sobre las garantías judiciales que tienen todas las personas, señala: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:  h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. De igual forma, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia en 1969, establece en su numeral 5º: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

 

El derecho a recurrir el fallo también está reconocido en el artículo 31 de la Constitución Política: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”. Este derecho busca evitar que decisiones judiciales erradas o arbitrarias queden en firme y permite a los sujetos procesales solicitarle a un juez o tribunal superior que revise, modifique o revoque una decisión judicial proferida cuando se sientan inconformes con ella.

 

Incomprensiblemente y pese a que existen estos instrumentos internacionales que han sido reconocidos, firmados y ratificados, el Estado colombiano ha desconocido su aplicación y se ha negado a darles cabal cumplimiento teniendo el deber internacional de hacerlo.

 

Desde 1991 y hasta el 2018, se negó el derecho de todos los aforados constitucionales y legales de apelar sus sentencias condenatorias en aplicación del artículo 235 de la Constitución Política, es decir anteponiendo una excepción constitucional que establecía que ciertos colombianos que ostentan un fuero en razón al cargo que desempeñan debían ser juzgados en única instancia por la Corte Suprema de Justicia.

 

El Estado colombiano también se apartó de lo dispuesto en la jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), a través del control de convencionalidad, que es un mecanismo de Derecho Internacional que surgió por vía jurisprudencial y que consiste en la obligación que tienen las autoridades estatales de crear, interpretar y aplicar el derecho interno conforme a los postulados establecidos en la CADH, los tratados ratificados por los Estados y las reglas fijadas por la Corte IDH en sus providencias.

 

La principal razón para este incumplimiento ha sido la defensa del principio de supremacía constitucional. Este principio contrasta y supone un obstáculo para el de supremacía convencional, inherente a los procesos de internacionalización del Derecho Constitucional y de constitucionalización del Derecho Internacional, pues del primero se deriva que la interpretación y aplicación de las normas estén estrictamente supeditadas a los postulados constitucionales, y que no pueda dársele una aplicación directa a los instrumentos supranacionales.

 

En Colombia, el control de convencionalidad ya ha sido reconocido como un deber relevante que tienen todos los jueces nacionales de llevar a cabo una comparación o examen de compatibilidad entre las normas y prácticas del derecho interno y las disposiciones de orden internacional en materia de derechos humanos.

 

Este es el caso, por ejemplo, de la sentencia del Consejo de Estado del 3 de diciembre del 2014 que resuelve recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia del Tribunal Administrativo del Tolima, en donde se resolvió la acción de reparación directa interpuesta por las víctimas de la masacre ocurrida en el corregimiento de Frías, jurisdicción del municipio de Falan (Tolima) a manos de un grupo paramilitar. En un primer momento, el tribunal decidió que la Nación (Ministerio de Defensa–Ejercito Nacional) no era responsable por operar el hecho de un tercero.

 

Sin embargo, en segunda instancia, el Consejo de Estado consideró que al tratarse de actos de lesa humanidad y delitos que atentan contra los derechos humanos debe aplicarse de manera oficiosa el control de convencionalidad que impone en el juez el deber de confrontar la normativa interna frente a las normas de la CADH y los criterios jurisprudenciales de la Corte IDH. Como consecuencia de este último análisis, el Consejo de Estado declaró la responsabilidad de la Nación por la grave violación a los derechos humanos ocurrida en el corregimiento de Frías.

 

Así mismo, la Corte Constitucional en su jurisprudencia más reciente ha intentado aclarar la relación entre el ordenamiento jurídico interno y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En la Sentencia C-370 del 2006, manifestó que los tratados internacionales sobre derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario obligan a los Estados parte y a todos los órganos que los integran a respetar los derechos y libertades de las personas y a colaborar en la prevención de delitos y violaciones de los derechos humanos, para lo cual deben, entre otras cosas, investigar, juzgar y sancionar las conductas que atenten contra ellos, garantizar a las personas los recursos judiciales y administrativos necesarios y accesibles para protegerlos y ejercerlos de forma efectiva y repararlas cuando su vulneración no haya sido evitada.

 

Posteriormente, en la Sentencia C-269 del 2014, el alto tribunal manifestó que la obligación de cumplir de buena fe los tratados y la prohibición de justificar su incumplimiento mediante el uso de normas nacionales son compatibles con la Constitución Política, pese a la aparente contradicción entre el principio de supremacía constitucional y el de pacta sunt servanda, pues ambas normativas pueden armonizarse mediante el uso de tres reglas: (i) desaplicar los tratados internacionales que contradigan los preceptos de la Constitución, (ii) ajustar la legislación y prácticas internas cuando infrinjan las obligaciones internacionales asumidas y (iii) conciliar los deberes contraídos en el plano internacionales con los que se derivan del ordenamiento interno.

 

Lo anterior quiere decir que, si el Estado colombiano hubiese tenido la voluntad de garantizar el derecho de los aforados de apelar ante una instancia superior su sentencia condenatoria, tenía argumentos jurídicos suficientes para no verse limitado por el mandato interno establecido en la Constitución Política.

 

Como consecuencia de los reiterados llamados de atención de la Corte Constitucional para que se legislara en esta materia so pena de estar inmersos en una posible condena por parte de la Corte IDH, en el año 2018 el Congreso de Colombia aprobó el Acto Legislativo 01, en virtud del cual se reconoció el derecho a la doble instancia para los aforados. Sin embargo, la pregunta sobre si el derecho a recurrir el fallo debe aplicarse de forma retroactiva a los aforados que fueron condenados en única instancia antes de que el acto legislativo entrara en vigencia sigue sin resolverse.

 

Una posible respuesta a este interrogante puede estar contenido en la Sentencia SU-217 del 2019, proferida recientemente por la Corte Constitucional, en donde al examinar en revisión el caso de un concejal del municipio de Gigante (Huila), resolvió proteger los derechos fundamentales invocados por el concejal, amparar su derecho a impugnar la sentencia condenatoria y ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva y a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, dar trámite a la impugnación. La Corte aceptó que el fallo debía ser revisado en sede de apelación, aunque esto implicara que la doble instancia le fuera aplicada de forma retroactiva.

 

Esta decisión nos lleva a concluir que el derecho a impugnar el fallo condenatorio también puede ser aplicado de forma retroactiva a todos los aforados cuyas sentencias condenatorias se profirieron en el marco de procesos de única instancia, antes de que entrara en vigencia el Acto Legislativo 01 del 2018.