La desafortunada y antitécnica ley de reducción de la jornada laboral

Charles Chapman López

Socio fundador de Chapman & Asociados

Twitter: @charleschapmanl

 

A pesar de las fuertes críticas que generó la iniciativa, el 15 de julio del 2021, se sancionó y promulgó la Ley 2101, cuyo eje central es la reducción de la jornada máxima laboral en Colombia de 48 a 42 horas semanales.

 

La disminución podrá ser implementada de manera inmediata, si el empleador decide acogerse a partir de la entrada en vigencia de la ley, o de manera gradual, así: en el 2023, se reducirá en una hora, quedando en 47 horas semanales; en el 2024, se disminuye otra hora, para pasar a 46 horas; en el 2025, serán dos horas, para quedar en 44, y, finalmente, en el 2026 se alcanzarían las 42 horas a la semana.

 

Como mecanismo de compensación, una vez se haga efectiva la reducción a 42 horas, la ley exime al empleador de la jornada familiar (L. 1857/17) y de las dos horas semanales para desarrollar actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación (L. 50/90, art. 21) exigidas a las empresas de más de 50 trabajadores. Para el caso de las dos horas del artículo 21 señalado, la norma prevé que las partes puedan disminuirlas proporcionalmente, en relación con el ajuste gradual de la jornada que consagra la misma ley.

Sin embargo, debemos advertir que, en la práctica, la jornada semanal efectiva de trabajo ya estaba reducida a 46 horas desde la Ley de 50 de 1990 para empresas de más de 50 trabajadores. Lo anterior, si partimos de la base de que dichas empresas tenían la obligación de otorgar dos horas semanales para actividades recreativas y de capacitación.

 

El promedio en Latinoamérica y en Colombia

 

Este número es comparable, incluso, con economías más desarrolladas en el vecindario, por ejemplo, Chile, con su jornada de 45 horas semanales, y Brasil, de 44 horas a la semana. En México es inferior, pues tiene un límite semanal de 48 horas.

No obstante, en nuestro país, que no es el más productivo ni competitivo de la región, el legislador consideró que podíamos tener la jornada laboral más reducida de América Latina, sin tener en cuenta que una medida en ese sentido pone en riesgo la competitividad y el desempleo, que hoy está por las nubes en Colombia, pues, sin reducir aún la jornada, hemos alcanzado el 14,3 %, a julio del 2021.

 

Bienvenida la medida para quienes tienen trabajo, pero ¿sí convendrá a los más afectados, esto es, a los desempleados o a los informales? Definitivamente, no. Lo que ellos necesitan es que el país sea más competitivo para atraer inversión y generar más empleo formal.

 

Jornada más corta no es proporcional a más empleo

 

No está de más indicar que el hecho de tener una jornada más corta no implica per se menos desempleo. El mejor ejemplo es España, que tiene una de las jornadas más cortas, con 40 horas semanales, y un índice de desempleo a julio del 2021 del 14,3 %, igual al de Colombia.

Por el contrario, países como México o Reino Unido tienen jornadas de 48 horas semanales, pero sus tasas de desempleo están por debajo del 5 %, a julio del 2021.

 

Desafortunada y antitécnica

Ahora bien, sobre los términos o disposiciones concretas de la ley en cuestión, encontramos sustanciales omisiones del legislador, lo que seguramente generará controversias entre empleadores y trabajadores en momentos en los que ciertamente se necesita de la mayor cohesión social.

 

En primer lugar, no se previó límite de la jornada máxima diaria, lo cual sí consagraba la norma anterior (8 horas). En consecuencia, ya no es completamente claro cuánto podría trabajar un empleado al día en Colombia, superado lo cual se causarán las horas extras diarias permitidas.

Así, aún no inicia la aplicación gradual de la ley y ya todos estamos discutiendo, con razones válidas para uno y otro lado, si hay o no límite en la jornada máxima diaria y, si lo hay, ¿cuál sería ese límite? ¿No hubiera sido más seguro jurídicamente, menos litigioso y más eficiente, establecerlo claramente por el legislador, máxime cuando la norma remplazada lo establecía?

 

Aventurándonos en la interpretación de la nueva norma, para no quedarnos solo en el problema planteado, consideramos que la falta de regulación en relación con la jornada máxima diaria debe suplirse con el acuerdo que hagan al respecto las partes, autocomposición que lógicamente deberá sujetarse a que la carga laboral no sea excesiva ni que afecte la salud de los trabajadores, ni mucho menos que implique incumplimiento del deber del empleado de brindar la seguridad y protección debidas en el trabajo, entre otras obligaciones.

 

Lo anterior, de manera similar a como opera en los turnos del artículo 165 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que, de vieja data, regula los turnos sucesivos sin establecer un límite expreso diario.

No compartimos algunas posiciones que se orientan por considerar que la nueva jornada diaria encuentra su límite general y concreto en otras normas, pues esta sería una tesis que también le aplicaría al artículo 165 mencionado y ya la jurisprudencia ha decantado que no es así. Entonces, tal exégesis traería más problemas que soluciones, especialmente por la desactualizada norma de horas extras diarias que hoy tiene Colombia, como se explica seguidamente.

 

Límite a las horas extras

 

Sumado a lo anterior, y en segundo término, encontramos que el legislador no tuvo en cuenta que, al reducir la jornada, era necesario revisar el límite de ley para laborar horas extras, que está en 2 horas diarias y 12 a la semana, lo cual resulta insuficiente en la actualidad laboral.

En efecto, encontramos países como EE UU y Japón, los cuales no establecen en su legislación nacional límites de horas extras ni diarias ni semanales y que marcaron niveles de desempleo significativamente menores que Colombia (EE UU, con una tasa inferior al 6 % y Japón inferior al 3 % en julio del 2021). Inclusive, una economía vecina y más comparable a la colombiana, como la de Perú, que admite hasta 38 horas extras semanales, tenía para julio del 2021, un desempleo inferior a los dos dígitos. Es decir, reiteramos, menos horas no es proporcional ni correlativo a mayor empleo.

Se pretenderá con esta omisión que, cumplida la jornada de 42 horas de lunes a viernes, ¿solo pueda laborarse el sábado hasta dos horas diarias extras? Claramente, no. Empero, como se mantiene el límite de horas extras diarias, seguramente este punto será materia de controversias en el Ministerio de Trabajo y en eventuales litigios.

 

¿Y las demás empresas?

 

En tercer lugar, y sin perjuicio de lo anterior, otro de los aspectos que más duele de la actual norma es que el legislador no tuvo en cuenta a las empresas de menos de 50 trabajadores. Recordemos que a esta categoría de empresas, para su justa promoción, no se les exigían las dos horas semanales que trae el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, lo que significaba que sí tenían legalmente la posibilidad de trabajar 48 horas máximas efectivas a la semana, mientras que las empresas de más de 50 trabajadores solo 46 horas a la semana, como se indicó inicialmente.

 

El anterior escenario disminuye significativamente la competitividad de estas compañías, que, en mayor parte, son las que conforman el tejido empresarial del país. Su proceso de maduración requiere de gran apoyo para conservar los empleos e, incluso, para sobrevivir. ¿O es que pensamos que la informalidad deviene de la voluntad empresarial de evadir la ley? Creemos que no es así. Por lo general, se es informal en aras de subsistir en el mercado.

 

El país y su economía no brindan la oportunidad de que todos tengamos empleo formal. Nuestros dirigentes parecen perder de vista ese objetivo y la sensibilidad que debemos tener con los menos favorecidos.

 

Prioridad

 

Siendo Colombia uno de los países con mayor tasa de desempleo en la región a julio del 2021, con el 14,3 % (México, 4,4 %; Chile, 8,9 %; Brasil, 14,6 %,) y con 4 de 10 hogares con ingresos inferiores al salario mínimo, no se entiende cómo no pusimos como primera línea de acción una ley de choque para generar empleo efectivo y masivo que beneficie a toda la población, no solo a los jóvenes, sino también a las mujeres y los mayores de 50 años sin empleo y sin posibilidad de acceder a una pensión.

¿En dónde está la ley para apoyar las Mipymes que sufrieron de forma más adversa en la pandemia? ¡Cómo nos hace falta una ley que disponga un sistema de estímulos (discriminación positiva) para apoyar los emprendimientos, los micro y pequeños empresarios, con un alto componente laboral y tributario diferencial-progresivo, que se nivele en la medida en que se cumplan las condiciones o los plazos que a bien considere el legislador! Debemos generar una verdadera igualdad material empresarial, que sume empleo formal al mercado laboral actual, entendiendo que para que existan contratos de trabajo se requieren empleadores y trabajadores, entonces con tanta gente buscando empleo, hay que promover lo que falta: las fuentes de empleo.

Nuestra prioridad debe ser aparecer en la “foto” con el menor desempleo y menor tasa de informalidad de la región. De lo contrario, la foto de la menor jornada termina siendo un “oro de tontos”. Primero es lo primero.