La conciliación, solución a las controversias contra el Estado

Iván Darío Gómez Lee

PhD, profesor y socio de la firma Gómez Lee

Ex procurador delegado para la Conciliación Administrativa

 

La ley 2220 del 2022 tuvo origen en un trabajo que realizamos en la Procuraduría General de la Nación, que contó con valiosos aportes de consejeros de Estado de la Sección Primera desde el año 2018. Lo anterior, en materia de conciliación administrativa. Tuvimos en cuenta críticas bien fundadas a la falta de eficiencia e impacto de este mecanismo. Según los estudios realizados, para el 80 % de las entidades públicas y abogados era un procedimiento inoficioso.

 

Incertidumbres, riesgos fiscales y vacíos legales eran las principales causas de la inoperancia. Lo anterior podrá superarse con un nuevo marco legal que se diseñó cuidadosamente y que empezará a regir el 31 de diciembre de este año, previsto en la Ley 2220 del 2022.

 

Será una nueva política pública para la justicia, en la que tendrán que jugar nuevos actores:

 

- Los comités de conciliación, que ahora tendrán normas imperativas al momento de decidir.

 

- Las contralorías, que podrán participar dando conceptos, los cuales serán obligatorios al superarse los 5.000 millones de pesos.

 

- Las partes de una eventual controversia, que ahora podrán gestionar conciliaciones extrajudiciales en forma conjunta e, incluso, asistidas por mediadores.

 

- Los procuradores delegados o judiciales en lo administrativo, que adquieren estatus y liderazgo con nuevas competencias y que deberán evitar, a toda costa, la judicialización, que es la ultima ratio.

 

Este cambio también resulta prometedor por el perfil técnico y académico del nuevo ministro de Justicia, Néstor Osuna Patiño. Un jurista con amplía formación en constitucional y en público es clave para los retos de un nuevo sistema. Vendrá un decreto reglamentario que sustituya las normas pertinentes del Decreto 1069 del 2015. Las disposiciones legales que fundamentaron esta última norma fueron derogadas, en forma expresa, por lo mismo, pierde fuerza ejecutoria. Por lo tanto, otra normativa implementará la gran reforma y los integrantes del Sistema Nacional de Conciliación, a partir del año 2023.

 

Principios y reglas con seguridad jurídica

 

A continuación, enuncio la estructura y las principales reglas que están contenidas en el titulo quinto de la Ley 2220 y en un conjunto de 35 artículos: se lograron definiciones, lineamientos, total claridad sobre procedimientos, asuntos susceptibles de conciliación y de aquellos que no son conciliables.

 

- Un asunto muy significativo es la identificación y el desarrollo conceptual de principios y objetivos para la conciliación administrativa, entre otros, seguridad jurídica, informalidad y buena fe. Ello, con un enfoque axiológico y no meramente procedimental, como el que se configuró en la pasada legislación.

 

- También se desarrolló un procedimiento que se rige por el libro primero del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que edifica algunas reglas especiales y prevalentes que fortalecen su naturaleza consensual y autocompositiva.

 

- Se establecen términos perentorios e improrrogables para la aprobación judicial y para los conceptos que emita la respectiva contraloría. Igualmente, recursos, en el evento de improbarse el acuerdo conciliatorio.

 

- De otro lado, se establece una multa hasta por dos salarios mínimos legales mensuales vigentes por inasistencia injustificada a la conciliación. Igualmente, se autoriza la conciliación para particulares que cumplan funciones públicas.

 

- La norma también supera las incertidumbres sobre la utilización de medios de prueba en la conciliación administrativa. Del mismo modo, se crea reserva legal para que las entidades no revelen sus estrategias de defensa jurídica.

 

- Se implementará un sistema nacional de conciliación, que comprenderá en esta materia a todas las jurisdicciones de la justicia. Igualmente, se presenta la obligatoriedad de la conciliación para pretensiones de nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En estos tres eventos, la ausencia de agotamiento de los requisitos de procedibilidad dará lugar al rechazo, de plano, de la demanda por el juez de conocimiento.

 

- El agente del Ministerio Público podrá realizar audiencias privadas con las partes para explorar fórmulas de arreglo. A la audiencia de conciliación cabe citar al ordenador del gasto con capacidad de conciliar.

 

- Por último, un asunto relevante es que el comité tiene atribuciones de definir las fechas y las formas de pago de las diferentes conciliaciones, con lo cual se autoriza la celeridad, así se crea un incentivo para que se acuda a este mecanismo. La conciliación, por mandato expreso del artículo 143, tendrá un derecho de preferencia de turno.

 

Comités que deberán promover la conciliación

 

Los comités de conciliación de las entidades públicas tienen un nuevo ordenamiento, toda vez que sus funciones adquieren estatus legal. Estos tendrán que fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, transacción y conciliación.

 

Otro asunto esencial para estos comités es determinar si la controversia materia de conciliación hace parte de algún proceso de vigilancia o control fiscal. Si lo fuere, deberán invitar a la autoridad fiscal para escuchar su concepto sobre fórmulas de arreglo. Gran innovación que conecta con las nuevas competencias de vigilancia y prevención en esta materia.

 

Es una nueva función impulsar la mediación ante la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o la Procuraduría en conflictos entre entidades públicas. Y deben definir criterios para la selección de abogados externos que garanticen idoneidad en la defensa de lo público y cero politiquería.

 

Así mismo, será un deber para el comité analizar las sentencias de unificación y las pautas jurisprudenciales consolidadas, en aras de conciliar donde exista identidad de supuestos con tales jurisprudencias. Este último deber de conciliar lo reitera la ley para los asuntos en los que exista alta probabilidad de condena y con fundamento en las pruebas debidamente allegadas.

 

En entidades que carezcan de comités de conciliación, las funciones y las responsabilidades legales serán asumidas por el representante legal de la entidad. En uno y otro caso, los procuradores judiciales serán los funcionarios autorizados para la vigilancia de esta debida diligencia. El líder en este nuevo reto está comprometido y es el delegado Luis Ramiro Escandón.

 

Para asegurar que todo este sistema funcione o no se burlen de él, se crea una falta grave que adiciona al Código General Disciplinario. En ese sentido, se dejó de lado la destitución como sanción, lo cual hubiera sido excesivo.

 

La autocomposición es un nivel de cultura superior

 

Este marco normativo es propicio para el desarrollo frecuente de la conciliación como mecanismo que promueva una cultura jurídica de verdadera justicia alternativa, en la cual las partes son las protagonistas de soluciones en las que en todo se gana y en nada se pierde. En el Distrito Capital, la Secretaría Jurídica va a promover una política pública en todos sus niveles y sectores.

 

De ahí la necesidad de promover en la ciudadanía y en nuestros abogados competencias de negociación para la autocomposición. Desde la teoría de la acción comunicativa de Habermas, Colombia promoverá en un futuro una estructura de interacción de los sujetos con actos conscientes que deliberadamente conectarán en los diversos mundos de la vida “consensos racionalmente aceptados como válidos”.

 

Vamos a promover talleres y espacios académicos para trabajar competencias blandas e inteligencia emocional en los profesionales del Derecho. Como se escribió en el texto MAS+MASC, que se puede consultar en mi blog (https://www.ivandariogomezlee.com/), estas son las etapas de un nuevo enfoque en la justicia: (i) identificar el corazón del conflicto, (ii) generar total confianza y claridad, (iii) imprimir celeridad y cumplir con los acuerdos preliminares, (iv) buscar el conocimiento común, dialécticamente, y (v) asegurar certeza y seguridad jurídica.

 

Nos inspira John Lennon en el sueño de una justicia oportuna para todos los ciudadanos, que resuelva en el presente sus problemas, sin instancias ni laberintos: “Imagina que no existe el cielo. Imagina todas las personas viviéndolo en el presente”.