La aplicación de la ley laboral en el tiempo

Lorena Guerrero

Especialista en Derecho Laboral y magistra en Gestión Humana y Desarrollo Organizacional

Socia de Gómez Guerrero Abogados SAS

A propósito del Proyecto de Ley 062 de 2018, que pretende mejorar las condiciones de la madre y del recién nacido, incrementando la licencia de maternidad y reglamentando el fuero laboral, es preciso indicar que, en el evento de ser aprobada, es oportuno y pertinente regular la vigencia de la norma de una forma mucho más clara que como se aprobaron las leyes 1468 del 2011, que incrementó la licencia a 14 semanas, y 1822 del 2017, que aumentó el número de semanas de la licencia de 14 a 18.

Recordemos que ambas leyes simplemente determinaron su vigencia a partir de la fecha de su promulgación, sin mencionar si la norma era aplicable para aquellas madres que tuvieron el parto o iniciaron su licencia con anterioridad a la fecha de expedición de la ley y que una vez sancionada la misma continuaban en el disfrute de su derecho.

Esto cobra especial relevancia, teniendo en cuenta que el proyecto en mención amplía el plazo hasta por 52 semanas, en caso de enfermedad del recién nacido que requiera observación médica las 24 horas. Así, es necesario determinar si la nueva ley aplicaría para los bebés que nacieron antes de la expedición de la ley, en caso de ser sancionada, pero se encuentran bajo el amparo de la licencia de maternidad de la Ley 1822.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, con el fin de resolver las inquietudes surgidas respecto a la aplicación de las leyes 1468 y 1822, en cuyos casos se ampliaron las semanas de la licencia de maternidad, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante el Concepto 201742400058502 de julio 25 del 2017 y las circulares externas 000013 del 28 de marzo del 2012 y 024 del 19 de julio del 2017, indicó que la nueva licencia de maternidad solo aplicaba a las madres cuyos partos hubieran ocurrido a partir de la entrada en vigor de la ley, es decir, aquellas madres cuyos partos hubieran acaecido, en su orden, el 30 de julio del 2012 y el 4 de enero del 2017, en adelante. Con ello, negó cualquier posibilidad de aplicación a aquellas madres que a la fecha de vigencia de la ley se encontraban disfrutando de su licencia y definiendo como criterio de aplicación de este derecho la fecha del parto.

Posición discutible

La postura del ministerio, fundamentada en la irretroactividad de la ley, desconoció, a todas luces, derechos fundamentales de rango constitucional y legal, derechos del menor “infante” (real beneficiario de la ley), el espíritu de la ley, contemplado en la exposición de motivos de la misma, y, específicamente, el propio concepto de licencia de maternidad como derecho.

También olvidó el ministerio que la Corte Constitucional ha manifestado, en reiteradas oportunidades, que son tres los propósitos inviolables que el legislador tuvo en cuenta para definir y establecer la licencia de maternidad: “(i) Propiciar que la madre goce de un mayor descanso, que en parte le permita recuperarse y cuidar a su niño; (ii) resguardar el derecho al mínimo vital, gracias a la continuación de la remuneración; (iii) reafirmar la responsabilidad social que debe existir entre la madre y el empleador, y la solidaridad de éste, con miras a la protección del nuevo miembro de la familia”[1].

En consecuencia, pese a que se desconoce una cifra real de las mujeres que a la entrada de las nuevas leyes que ampliaron las semanas de la licencia de maternidad no pudieron disfrutar un número mayor de semanas, es cierto que con la interpretación de la norma brindada por el ministerio se desconoció la posibilidad de otorgar el disfrute a aquellas madres cuyo parto ocurrió con anterioridad a la expedición de las normas. Ello, a pesar de que estas disposiciones propician que la madre goce de un mayor descanso, recuperación y cuidado de su niño y reafirman la responsabilidad social que debe existir entre la madre y el empleador y Estado, con miras a la protección del nuevo miembro de la familia.

Irrectroactividad y retrospectividad

Por eso, en los casos en los que se discute el otorgamiento de un derecho con mayores beneficios, y en el cual se pretende otorgar un número mayor de semanas para las madres con bebés enfermos, debemos dar una mirada al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y a la Sentencia C-177 del 2005, que declaró exequible el artículo citado, diferenciando la irretroactividad de la retrospectividad de la norma. Esta última permitió la aplicación de una nueva norma a una situación que, si bien estuvo regulada por una norma que fue derogada, las consecuencias y hechos jurídicos continúan ocurriendo bajo la nueva ley, por lo que esta última puede regular tal situación.

En conclusión, de llegarse a aprobar y sancionar el proyecto de ley, se debería determinar de forma precisa la vigencia de la norma y su aplicación en el tiempo, con el fin de no desconocer derechos fundamentales como a la igualdad (C. P., art. 13), la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la protección especial a la mujer y a la maternidad como principios mínimos fundamentales (C. P., art. 53), el interés superior del niño (Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobado por el Congreso, mediante la Ley 12 de 1991), y los consagrados en el artículo 44 de la Constitución, que determinan que los niños gozarán de los derechos consagrados en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia, y no generar situaciones de discriminación hacia los recién nacidos, por la interpretación de la aplicación de la norma.