Garantías mobiliarias frente a los mecanismos de salvamento empresarial del Decreto 560 del 2020

Romeo Pedroza Garcés

Abogado de la Pontificia Universidad Bolivariana

Especialista en Derecho Financiero y de los Negocios

Magíster en Derecho Tributario

 

El Estado reconoce a la empresa como base de la economía y ejerce sus facultades de intervención para protegerla en casos de insolvencia, mediante procedimientos concursales de recuperación y, especialmente, a través de la reorganización regulada en la Ley 1116 del 2006.

 

La base de la reorganización es la protección de la empresa frente a sus acreedores, por medio de principios como la universalidad del concurso, en virtud del cual todos los activos y pasivos del deudor quedan afectados a la finalidad recuperatoria, al tiempo que este debe concentrar su patrimonio en la superación de la crisis y los acreedores deben concurrir a la negociación sin posibilidades de ejercer derechos de manera individual.

 

Este principio fundamental para el éxito de la recuperación empresarial fue debilitado por la Ley 1676 del 2013, que permite a los acreedores con garantía real mobiliaria sustraerse del concurso y buscar la satisfacción de su interés particular, aun en contra del interés colectivo, mediante la continuación de procesos de ejecución, afectación del flujo de caja y apropiación del activo pignorado, entre otras ventajas.

 

Los artículos 50 y 51 de la Ley 1676 del 2013 han perturbado la eficacia de la reorganización, ya que mientras un grupo de acreedores se concentra en la recuperación empresarial, los titulares de garantías mobiliarias solo se interesan en seguir cobrando, ejecutar el patrimonio pignorado y afectar la viabilidad del negocio, con el único objetivo de satisfacer su interés individual, contrario al orden público económico y a la Constitución Nacional.

 

A pesar de que las normas sobre garantías son excepciones a los principios del régimen de insolvencia, los jueces las interpretan con generosidad para beneficio de algunos acreedores, y permiten su aplicación para garantías hipotecarias, a pesar de que la ley limita su ámbito a las mobiliarias. Así mismo, autorizan la ejecución de bienes necesarios para la operación e, incluso, desconocen los pasivos de primera clase, en franco desacato de la Sentencia C-145 del 2018, que condicionó la exequibilidad de esas normas.

 

Medidas frente a la crisis

 

Como forma de mitigar la crisis derivada del covid-19 y de las medidas tomadas para su control, se expidieron los decretos 560 y 772 del 2020, mediante los cuales se crearon procedimientos especiales de salvamento empresarial, con herramientas ajustadas a las circunstancias y a la necesidad de promover el apoyo a la actividad productiva, como el proceso de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización (llamados NEAR), los procedimientos de recuperación empresarial en las cámaras de comercio (denominados PRECC), la reorganización abreviada y la liquidación simplificada.

 

Los mecanismos de salvamento creados por las normas de excepción son adicionales a la reorganización de la Ley 1116 del 2006 y son diferentes a esta última en su forma, fondo y finalidad, pues consiste en la “recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo”, con lo cual la protección del crédito es un efecto derivado de la recuperación empresarial.

 

En desarrollo de esa finalidad, el Decreto 560 del 2020 restableció el principio de universalidad concursal, sin permitir la aplicación de los artículos 50 y 51 de la Ley 1676 en los procesos NEAR y PRECC, manteniéndolos restringidos a los procesos ordinarios de reorganización de la Ley 1116, y a los específicos eventos de protección de los acreedores garantizados previstos en el mismo decreto de excepción, es decir, los eventos de venta para pago de pequeñas acreencias (art. 3º), la descarga de pasivos (art. 4º), la adquisición de empresas en inminente estado de liquidación (art. 4º) y la financiación durante la reorganización (art. 5º).

 

A pesar de la claridad en el alcance de los mencionados artículos 50 y 51 y de la imposibilidad de extenderlos a procesos diferentes a la reorganización, se ha evidenciado el criterio de algunos jueces y el interés de acreedores financieros de ampliar la aplicación de esas normas en procesos NEAR y PRECC. Esto constituiría un agravio al orden jurídico y un atentado contra la eficacia de los mecanismos de salvamento, por las razones que se resumen en los siguientes tres puntos.

 

(i) El alcance taxativo y restrictivo

 

El artículo 50 de la Ley 1676 es una excepción a las normas de la Ley 1116 y, expresamente, restringe su ámbito de aplicación al tratamiento de las “garantías reales en los procesos de reorganización”, y define el procedimiento que se debe dar a las obligaciones con garantía mobiliaria en escenarios de reorganización.

 

La limitación es tan clara que el artículo 51 de la misma ley extiende los efectos al proceso de validación, cuando expresa que “el tratamiento de las garantías reales en el proceso de reorganización empresarial también se aplicará en el proceso de validación judicial de acuerdos extrajudiciales de reorganización”. Esto indica que el mismo legislador comprendió que, de no contar con norma expresa, no sería posible extender el tratamiento de las garantías al proceso de validación, que es diferente a la reorganización ordinaria.

 

De lo anterior se concluye que las normas establecidas en los precitados artículos 50 y 51 son de aplicación restringida a cada uno de los procedimientos concursales allí definidos: reorganización y validación, respectivamente, sin que pueda ampliarse a otros mecanismos de recuperación por vía de interpretación, ya que la creación de normas procesales y de excepción al régimen de insolvencia sería contraria a derecho.

 

Esta misma circunstancia se presenta en los procesos de insolvencia de persona natural no comerciante regulados en la Ley 1564 del 2012, donde se ha rechazado la aplicación de las previsiones de la Ley 1676 del 2013, por ser restringidas a escenarios de reorganización y validación de la Ley 1116, sin poderlas extender a otros regímenes de insolvencia, como serían los procesos NEAR y PRECC.

 

(ii) Aplicación subsidiaria de la Ley 1116

 

El artículo 11 del Decreto 560 del 2020 acude a la Ley 1116 como fuente subsidiaria, para efectos de integración en casos no regulados, siempre que las previsiones ordinarias sean compatibles con la naturaleza de los procesos de emergencia.

 

Bajo esta previsión, algunos han querido legitimar la aplicación de los artículos 50 y 51 de la Ley 1676 en los procesos NEAR y PRECC, incurriendo en un error evidente, ya que la remisión del decreto es expresa y exclusivamente dirigida a la Ley 1116, sin que pueda entenderse que la ley de garantías mobiliarias se integró o hace parte del régimen de insolvencia, ni mucho menos que se puedan confundir estas dos entidades normativas.

 

Al contrario, la remisión exclusiva a la Ley 1116 como fuente subsidiaria indica que el legislador de emergencia restableció a plenitud el principio de universalidad de su artículo 4º, para que obre en los procesos NEAR y PRECC, sin las distorsiones de otras normas que dificulten la recuperación empresarial.

 

Cualquier intento de extender la remisión hasta la Ley 1676, además de ser una violación al propio texto del artículo 11 del Decreto 560 de 2020, sería una interpretación contraria a la naturaleza de los procesos de emergencia, que están creados para el salvamento de la empresa y el empleo, y no para la ejecución de garantías reales mobiliarias, lo cual impide el uso de estas instituciones de cobranza en contra del interés general.

 

(iii) La finalidad del NEAR y PRECC

 

Es importante recordar que tanto el Decreto 560, como el Decreto 772 del 2020, declaran expresamente la finalidad de sus instituciones, que consiste en “la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo”, lo cual armoniza perfectamente con sus antecedentes y con el artículo 333 de la Constitución Nacional.

A diferencia de las normas concursales ordinarias, se excluyó deliberadamente la protección del crédito como objetivo fundamental de estos mecanismos, dejando claro que solo a través de la recuperación empresarial y la reactivación económica se podría restablecer el sistema de crédito en general y, con ello, satisfacer el interés individual de los acreedores, pero subordinando sus intereses al beneficio general, al menos mientras se supera la crisis generalizada.

 

La finalidad declarada sirve para interpretar todas las normas de los decretos de emergencia y de sus mecanismos de salvamento, reafirmando la inaplicabilidad de la Ley 1676 en escenarios de procesos NEAR y PRECC, reconociéndola como un verdadero mandato para la actuación de cada operador jurídico, incluyendo al juez concursal.

 

Por las anteriores razones, se predica la inaplicabilidad de los artículos 50 y 51 de la Ley 1676 del 2013 en procesos NEAR y PRECC, pues permitirla sería un atentado contra el interés general, que anularía la eficacia de los mecanismos de salvamento empresarial y constituiría una vía de hecho judicial conforme a los criterios desarrollados por la Corte Constitucional.