Incumplir el Sicof de la Superintendencia de Salud será delito
25 de Enero de 2022
Daniel Jiménez
Consultor antilaftco
El delito de omisión de control en el sector de la salud aparece consagrado en el artículo 325-B del Código Penal, el cual fue incorporado por la Ley 1474 del 12 de julio del 2011, así: “El empleado o director de una entidad vigilada por la Superintendencia de Salud, que con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud, incurrirá, por esa sola conducta, en la pena prevista para el artículo 325 de la Ley 599 de 2000”.
¿Cuáles son los mecanismos de control?
De la lectura de este artículo surge una primera pregunta: ¿cuáles son los mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud?
La respuesta se encuentra en la misma Ley 1474, en cuyo artículo 11 se expresa que las instituciones sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud (Supersalud) están obligadas a adoptar medidas de control, orientadas a evitar que se generen fraudes en el Sistema de Seguridad Social en Salud, para lo cual deben identificar a sus afiliados, su actividad económica, vínculo laboral y salario; establecer la frecuencia y la magnitud con la cual sus usuarios utilizan el sistema de seguridad social en salud y hacer los siguientes reportes:
- A la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos (CNPMD), acerca de sobrecostos en medicamentos e insumos.
- Al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), sobre la falsificación de medicamentos e insumos y del suministro de medicamentos vencidos.
- A la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y a la Supersalud, acerca de eventos de afiliación fraudulenta o de fraude en los aportes a la seguridad social.
Para efectos de implantar estos mecanismos de control, agrega la ley, las entidades vigiladas deben poner en práctica procedimientos específicos y designar funcionarios responsables de verificar su cumplimiento.
El Sicof
El Gobierno no expidió ningún decreto reglamentando esta materia y, tan solo 10 años después, el pasado 17 de septiembre, la Supersalud expidió la Circular 20211700000005-5, mediante la cual obligó a todas sus vigiladas a adoptar, a más tardar el 18 de septiembre del 2022, el Subsistema de Administración del Riesgo de Corrupción, la Opacidad y el Fraude (Sicof)[1].
El Sicof es un subsistema, por cuanto hace parte del Sistema Integrado de Gestión de Riesgos, que deben adoptar determinadas empresas vigiladas por la Supersalud. Y en su condición de sistema de administración de riesgos, el Sicof, conforme lo ordenara la Ley 1474, debe contar con la dirección de un oficial de cumplimiento, así como de un manual contentivo de los procedimientos, que contribuirán a hacerlo realidad en la empresa.
Adicionalmente, las entidades deben tener canales para recibir denuncias internas o externas sobre violaciones al manual u otros hechos o circunstancias que afecten su adecuado funcionamiento.
De igual forma, el Sicof impone el deber de denunciar los correspondientes delitos ante la Fiscalía, como también el de comunicar a la Supersalud los posibles casos de corrupción, opacidad y fraude, deber de información que se suma a los tres ya mencionados que tienen que dirigirse a la CNPMD, al Invima y a la UGPP.
Demanda de inconstitucionalidad
Es de destacar que el artículo 325-B del Código Penal fue demandado por su posible inconstitucionalidad, debido a que, en criterio de los demandantes, “es un tipo penal ambiguo que habla de actos de corrupción y de la omisión de los mecanismos de control establecidos para la prevención y lucha contra el fraude en el sector salud, sin que exista una definición del término corrupción, o claridad sobre cuáles son los mecanismos de control a los que hace referencia, por lo que tal indeterminación impide conocer con certeza cuál es la conducta reprochada…”.
La Corte Constitucional rechazó los argumentos de los demandantes, al señalar que, en este caso, “… es factible discernir cuáles son los mecanismos que al ser omitidos darían lugar a la tipificación de la conducta punible, comoquiera que tanto la Ley 1474 de 2011, como las demás normas legales que establecen los mecanismos para controlar el manejo de los recursos de la salud por las entidades que hacen parte del sistema de seguridad social en salud, permiten conocer con precisión, cuál es la conducta penalmente reprochada”.
Y aludiendo las sentencias C-605 del 2006 y C-121 del 2012, el alto tribunal advirtió que si bien, por lo general, la remisión opera respecto de disposiciones expedidas por el Congreso de la República, también puede operar frente a normas de inferior jerarquía, esto es, a normas de rango administrativo, como una circular externa de la Supersalud, por ejemplo, siempre que la remisión sea precisa, que la norma a la cual se remite sea preexistente a la omisión que se reprocha y que sea de conocimiento público.
No toda omisión genera este delito
Sin embargo, la Corte señaló acertadamente que no toda omisión tipifica la conducta, “porque el tipo penal descrito contiene además un elemento subjetivo: tal conducta debe realizarse ‘con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción’. Se trata por lo tanto de una conducta dolosa, ya que requiere un incumplimiento voluntario, no de uno que haya sido fruto de un error…”.
Esto quiere decir que si la autoridad judicial penal descubre, por ejemplo, la omisión de una denuncia, o de un reporte a la Supersalud, a la CNPMD, al Invima o a la UGPP, o en la designación del oficial de cumplimiento, pero no prueba que se incurrió en esa omisión “con el fin de ocultar o encubrir” un acto de corrupción y, por el contrario, se establece que la omisión obedeció a negligencia, impericia, descuido o pereza del correspondiente responsable, no se podrá condenar por el delito de omisión de control en el sector de la salud.
Y si el deber omitido está a cargo el revisor fiscal, como el de abstenerse de formular denuncia penal por los hechos de corrupción advertidos en ejercicio de sus funciones, o a cargo del oficial de cumplimiento vinculado mediante contrato de prestación de servicios, como el de abstenerse de hacer alguno de los reportes mencionados, tampoco se cometerá este delito, porque ni el revisor fiscal, ni dicho oficial de cumplimiento tienen la condición de ser empleado o director de una entidad vigilada.
En todos estos casos habrá lugar a sanción administrativa por parte de la correspondiente superintendencia, pero no a condena penal.
Conclusión
Evidentemente, omitir la citada denuncia o alguno de los reportes mencionados resultará especialmente eficiente en función de ocultar o encubrir un acto de corrupción.
En consecuencia, oficiales de cumplimento, representantes legales, auditores, revisores fiscales y miembros de junta directiva deben estar atentos al completo y oportuno cumplimiento de estos mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector salud, pues, primero, la Fiscalía abre investigación al evidenciar el hecho omisivo y, luego, construye las hipótesis fáctica, jurídica y probatoria con miras a evidenciar el dolo específico exigido en el artículo 325-B del Código Penal, es decir, que se haya incurrido en la omisión, con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción.
[1] Para mayor ilustración sobre las características del Sicof, invito a los lectores a leer mi artículo titulado El SICOF de Supersalud, el PTEE de Supersociedades y los deberes de la auditoría, que será publicado en la edición 89 de la revista Internacional Legis de Contabilidad y Auditoría (Ene.-mar. del 2022).
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