El impacto generado por la filtración de los archivos FinCEN
08 de Octubre de 2020
Daniel Jiménez
Profesor de las universidades Javeriana y Sergio Arboleda
Consultor anti-LAFT
El 20 de septiembre del 2020, bajo el título “Fincen Files”, el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ, por su sigla en inglés), publicó en su página web un análisis sobre el contenido de 2.000 reportes de operaciones sospechosas, por valor de dos billones de dólares, que habían sido recibidos entre 1999 y el 2017 de manera confidencial por la Autoridad de Control de Delitos Financieros del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos (FinCEN, por su sigla en inglés).
Varias reflexiones surgen de este análisis. Inicialmente, es de destacar que la revelación de estos reportes evidencia una grave fisura en los mecanismos de protección de las bases de datos de FinCEN, comoquiera que la existencia de los reportes de operación sospechosa nunca puede ser revelada por las autoridades. Esta confidencialidad emana de poderosas razones:
(i) Es necesario preservar la seguridad de los empleados bancarios que advierten la operación sospechosa y que motivan a su entidad a hacer el reporte, puesto que de por medio regularmente habrá organizaciones criminales peligrosas.
(ii) Hay que preservar la buena fe de las personas señaladas como ejecutoras de las operaciones sospechosas, pues el reporte no es necesariamente indicativo de una actividad criminal.
(ii) Se deben proteger los datos bajo secreto, pues de ello depende el éxito de la eventual investigación penal, la captura de los involucrados y la aprehensión de sus bienes.
Por consiguiente, en este momento, FinCEN y todas las unidades de información financiera del mundo están en la obligación de revisar y fortalecer los mecanismos de protección de sus bases de datos. Evidentemente, una filtración de este tipo no puede ocurrir de nuevo, dado que es importante proteger la confianza en las autoridades de los reportantes y el éxito de centenares investigaciones judiciales.
Ópticas distintas
De otra parte, es necesario invitar a que el análisis de estos reportes se haga desde una óptica distinta. En efecto, el citado consorcio de periodistas, con respaldo en opiniones de un exfuncionario del Departamento de Justicia de los Estados Unidos y de un ejecutivo del Grupo de Acción Financiera (Gafi), concluye que estos reportes demuestran que los bancos saben que “operan en un sistema que en gran medida es ineficaz” y que han fracasado en prevenir transacciones corruptas a gran escala.
Esta visión no tiene en cuenta que los bancos y las demás entidades reportantes carecen de potestad legal para congelar los flujos de dinero ilícito y que ello les corresponde a las autoridades una vez son advertidas de su existencia por parte de los mismos bancos. Tampoco considera que el reporte de operación sospechosa no genera ni el deber ni la facultad legal de desvincular al cliente. Por el contrario, lo que recomiendan estándares internacionales es no desvincularlo, debido a que ello se convierte en una alerta que lo motiva a huir y a esconder sus bienes ilícitos y dificultará la acción penal. De igual forma, ignora que estos 2.000 reportes que sacan a la luz dos billones de dólares fruto de toda suerte de actividades criminales están muy lejos de mostrar un sistema ineficaz, sino todo lo contrario. Si continuara vigente una ley de riguroso secreto como la que amparó a la banca suiza hasta el epílogo de la Segunda Guerra Mundial, nada de lo que ahora ha sido revelado habría sido conocido por las autoridades.
Adicionalmente, este informe olvida que los reportes de operación sospechosa sirven para que los bancos fortalezcan sus mecanismos de detección, con lo cual el sistema se robustece con cada reporte. También elude poner de presente que este volumen de información más bien muestra otra cosa diferente y relevante: que las autoridades judiciales y de policía han visto desbordada su capacidad para actuar, por lo que, en consecuencia, se les debe fortalecer para que tengan oportunidad de reaccionar ante los casos más emblemáticos y que, por consiguiente, aumenten sustancialmente en corto plazo las condenas e incautaciones. Además, para demostrar que los reportes de operaciones sospechosas sí están sirviendo para impulsar y facilitar acciones judiciales de corte penal y que los costos operativos y riesgos en que han incurrido los bancos para montar sus unidades de detección y reporte valen la pena.
Por otro lado, estos 2.000 reportes que sacan a la luz dos billones de dólares fruto, en gran parte, de actos de corrupción, también evidencian que es necesario fortalecer los mecanismos de protección de los recursos públicos a cargo de los gobiernos. Cuando estos recursos llegan a los bancos ya han sido sustraídos saltando la barrera de controles que en muchos casos son de demostrada ineficacia.
Lecciones aprendidas
Sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario aprender la lección y fortalecer los sistemas de administración de riesgos de los bancos, particularmente en lo concerniente al diseño de alertas tempranas, las cuales deberían conducir al aumento de reportes de operaciones intentadas de clientes potenciales; mayores y más fuertes controles sobre las transacciones en efectivo y las transferencias internacionales; procesos rigurosos de selección de proveedores de corresponsalía internacional; rediseño de las políticas de premios comerciales, para evitar que estimulen actitudes de “vista gorda y oídos sordos” ante el lavado de activos; pautas claras y exigibles sobre el ofrecimiento de obsequios valiosos de clientes a empleados de las áreas comerciales, y análisis más profundos desde antes del inicio de las operaciones en función, por ejemplo, de la comprensión plena de su propósito comercial y financiero, así como de la identificación total de su real beneficiario final.
Sobre este último particular, hay que hacer un llamado para que no se incurra en la práctica del análisis de riesgo a posteriori y al subsiguiente autorreporte, el cual consiste en que se empieza por crear sofisticados esquemas de servicios financieros en atención a una solicitud específica de los clientes y luego, en algunos casos, se convierten los depósitos en efectivo o se facilitan movimientos transfronterizos de inmensas cantidades de dinero, en transacciones en las que, incluso, pueden participan personas públicamente expuestas o con requerimientos de autoridades penales y cuyo beneficiario final no está identificado, o corresponde a una persona jurídica cuyos socios permanecen ocultos y están ubicados en un paraíso financiero. Terminado el ciclo de servicios y transferidos los recursos es cuando se procede al análisis de riesgo y se concluye tomando la decisión de reportar el conjunto de las operaciones.
El análisis de riesgo debe ser previo y las entidades deben autoprotegerse de manera preventiva, adicionando cláusulas contractuales que les permitan negar la prestación de servicios sin comprensión plena de su propósito comercial y financiero y sin la identificación total de su real beneficiario final.
Lo anterior debe complementarse con aumento de las inspecciones in situ y el incremento en el monto de las multas por las autoridades de control; reglas sobre conflictos de intereses y “murallas chinas” para evitar el paso de funcionarios de las autoridades de control a los bancos y viceversa y controles más amplios y rigurosos al sector real, especialmente a aquellas actividades de mayor riesgo, como los casinos, los agentes inmobiliarios, los comerciantes de metales y piedras preciosas, abogados, notarios y contadores, denominados por el Gafi como actividades y profesiones no financieras designadas.
¿Procederán las demandas?
No habrá lugar a que prosperen demandas civiles contra los correspondientes bancos, ni denuncias penales contra sus oficiales de cumplimiento, instauradas por aquellos clientes cuyos nombres han salido a la luz, por varias razones. En primer lugar, debido a que la divulgación no es atribuible a estos bancos, sino a FinCEN. De otra parte, al haber hecho estos reportes, sus oficiales de cumplimiento estaban respetando un deber que en Colombia está consagrado en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. A lo anterior se suma que, conforme al artículo 42 de la Ley 190 de 1995, la generación de los reportes no genera “ningún tipo de responsabilidad para la persona jurídica informante, ni para los directivos o empleados de la entidad” y, finalmente, también en razón a que en estos reportes no se les atribuye a los clientes la comisión de ningún delito.
Los archivos de FinCEn, que han estado sometidos durante 16 meses al escrutinio riguroso de 400 periodistas de 108 medios de comunicación de 88 países, muestran personajes siniestros y tipologías de corrupción, narcotráfico y financiamiento del terrorismo, presentan casos que ilustran cómo debe proceder y cómo no debe proceder un oficial de cumplimiento. En ese camino, los archivos FinCEn reflejan cuál debe ser el verdadero sentido y el alcance de deberes esenciales, como los de identificación del beneficiario final y el tratamiento que debería darse a las personas públicamente expuestas. Ahora que han sido revelados, es obligatoria su lectura por parte de los oficiales de cumplimiento, tanto del sector real como del sector financiero de todas las latitudes.
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