¿En qué estamos con respecto al IBC de los trabajadores independientes?

Carolina Porras Ramírez

Socia del Área Laboral

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

Mariana Torres

Asociada del Área Laboral

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

La norma aplicable respecto del ingreso base de cotización (IBC) sobre el cual los trabajadores independientes deben realizar sus aportes ante las entidades del Sistema Integral de Seguridad Social (SISS) ha sido un tema de varios cambios (incluso, vacíos) en los últimos años.

A pesar de que este asunto estuvo regulado por el artículo 244 de la Ley 1955 del 2019, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-068 del 2020, declaró su inexequibilidad, generando así un vacío jurídico que duró ciertos meses y luego fue subsanado por la última reforma tributaria.

Un poco de historia

A lo largo de los años han existido diferentes normas que han regulado la materia. Inicialmente, por medio del artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6º de la Ley 797 del 2003, fueron creadas las reglas aplicables a los trabajadores independientes, incluyendo a los rentistas de capital dentro de esta categoría, para cotizar al SISS. Puntualmente, dicha norma dispone que sus cotizaciones se efectuarían tomando como IBC el monto de los ingresos efectivamente percibidos. Luego del año 2003, ha habido múltiples cambios que pretendieron especificar cómo deben calcularse dichos ingresos.

Posteriormente, el artículo 18 de la Ley 1122 del 2007 dispuso que los trabajadores independientes debían realizar aportes al SISS en Salud sobre un IBC equivalente al 40 % del valor mensualizado de sus ingresos o de su contrato, sin que este fuera inferior al salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV).

No obstante, dicha disposición fue derogada por el artículo 267 de la Ley 1753 del 2015 (Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018). Esta ley, en su artículo 135, dispuso extender de forma integral la regla del 40 % a todos los subsistemas del SISS. Sin embargo, cuatro años después, la Corte Constitucional declaró inexequible tal disposición, mediante la Sentencia C-219 del 2019, al concluir que desconocía el principio de unidad de materia, por no guardar relación directa con las metas y objetivos del Plan Nacional de Desarrollo (PND).

Nuevas categorías

Considerando lo anterior, y para subsanar la ausencia de regulación sobre esta materia, el Congreso de la República expidió la Ley 1955 del 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022), que, al derogar el artículo 135 de la Ley 1753 del 2015, consagró mediante su artículo 244 nuevas reglas respecto a la cotización de los trabajadores independientes. Ello, clasificándolos dentro de las categorías: (i) independientes por cuenta propia, (ii) independientes con contrato de prestación de servicios e (iii) independientes con contrato diferente al de prestación de servicios.

Respecto a los trabajadores independientes por cuenta propia y a los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios, la norma dispuso que su cotización se realizaría sobre una base mínima del 40 % del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el monto del IVA, siempre y cuando tuvieran ingresos netos iguales o superiores a un SMLMV. Por el contrario, para los trabajadores independientes que celebraren contratos de prestación de servicios, su aporte también se realizaría sobre esa misma base de cotización (40 %) respecto al valor mensualizado del contrato, sin incluir el IVA, siempre y cuando tuvieran ingresos netos iguales o superiores a un SMLMV.

Sin embargo, el artículo 244 de la Ley 1955 del 2019 también fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-068 del 2020. El Gobierno de turno hizo caso omiso al antecedente jurisprudencial por medio del cual no se pueden regular materias por fuera del alcance y objeto del PND, pues se vulneraría el principio de unidad de materia. Así las cosas, pese a que la Corte Constitucional decidió dejar sin efectos el artículo 244 de la ley antes mencionada a partir del 21 de junio del 2022, desde entonces y hasta el 13 de diciembre del mismo año (como será explicado más adelante), no había sido expedida una norma que regulara este tema.

La reviviscencia

Por el contrario, para efectos de “subsanar el vacío normativo” para ese entonces y a raíz de la tardanza del aparato legislativo en regular y actualizar la legislación de seguridad social para los trabajadores independientes, el Ministerio del Trabajo (Mintrabajo) profirió el Concepto Unificado 35861 del 2022. El Mintrabajo dio aplicación al “fenómeno de la reviviscencia” al artículo 18 de la Ley 1122 del 2007, con el fin de “resucitar” esta norma, pese a que fue derogada en el año 2015.

Según la interpretación del Mintrabajo, se cumplían los presupuestos jurisprudenciales para su reviviscencia, entre ellos: (i) la necesidad de garantizar justicia y seguridad jurídica y (ii) garantizar la supremacía constitucional y los derechos fundamentales, para efectos de que con el vacío jurídico existente no se afecte o ponga en peligro el disfrute y goce de los mismos.

Cabe aclarar que al “revivir” la ley, se mantuvo un vacío respecto de los trabajadores independientes por cuenta propia y los que tienen contrato diferente al de prestación de servicios. Para este último grupo, el Decreto 1601 del 2022 del Ministerio de Salud estableció las reglas sobre la presunción de ingresos. Para determinar su IBC, debía calcularse el ingreso bruto y descontar luego los costos de la actividad económica conforme el artículo 107 del Estatuto Tributario o los porcentajes de costo del esquema de presunción de costos (anexo del decreto). Es claro, entonces, que el decreto mencionado no hizo referencia al 40 % de los ingresos.

Posteriormente, la reciente reforma tributaria (L. 2277/22) reguló nuevamente la materia. Mediante su artículo 89, dicha ley estableció que tanto los independientes por cuenta propia como los trabajadores independientes con contrato diferente a prestación de servicios, con ingresos netos mensuales iguales o superiores a un SMLMV deben efectuar cotizaciones mes vencido, usando como IBC mínimo el 40 % del monto mensual de los ingresos. Lo anterior, para quienes estén obligados a llevar contabilidad, y para quienes no, los efectivamente percibidos, sin incluir el IVA. Esta última regla no aplica para los independientes que así no estén obligados a llevar contabilidad y decidan llevarla en debida forma, tomen como ingresos para determinar el IBC el valor causado o el efectivamente percibido. Así mismo, estas personas podrán imputar los costos y deducciones que cumplan con los criterios señalados en el Estatuto Tributario.

En lo que respecta a los independientes con contrato de prestación de servicios, el artículo mencionado establece que deben cotizar también mes vencido, sobre un IBC de al menos el 40 % del valor mensualizado del contrato, sin incluir el IVA. Estas personas, en caso de tener más de un contrato simultáneamente, deben cotizar al SISS sobre cada uno de sus contratos (sin superar el tope de los 25 SMLMV). 

De esto es claro, entonces, que la nueva reforma tributaria volvió a incorporar (y amplió) las reglas que habían sido reguladas mediante la Ley 1955 del 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022), pero que fueron declaradas inexequibles en su momento, como fue explicado previamente.

La UGPP

La reforma tributaria también dispuso que es la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) la que debe establecer el esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes tengan contrato diferente al de prestación de servicios. Así mismo, mencionó que la UGPP puede aplicar dicho esquema a procesos de fiscalización que ya estén en curso y a los que inicie respecto de cualquier vigencia fiscal y a los que, si aplica y sin requerir consentimiento previo, estén o lleguen a estar en trámite de resolver a través de revocación directa y no cuenten con una situación jurídica consolidada por pago.

Es importante mencionar que la reforma tributaria rige desde su promulgación (13 de diciembre del 2022). Por lo tanto, el vacío jurídico que se generó tras la Sentencia C-068 del 2020 duró casi seis meses, desde el 21 de junio del 2022 y hasta el 13 de diciembre del 2022. Es de esperar que en los procesos de fiscalización que comprenden este periodo, la UGPP haga uso del fenómeno de la “reviviscencia”, aplicando así el artículo 18 de la Ley 1122 del 2007. Resta ahora confirmar este supuesto, pues la facultad fiscalizadora de la UGPP es de cinco años.